最高法院民事-TPSV,106,台上,1406,20171019

最高法院民事判決 106年度台上字第1406號
上 訴 人 允祥工程行即陳清祥
訴訟代理人 王建智律師
複 代理 人 羅天佑律師
被 上訴 人 戴國洲
上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國 104年11月10日臺灣高等法院第二審判決 （103年度上字第730號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新臺幣七十八萬四千六百九十三元本息之訴、駁回上訴人之上訴、命上訴人再給付新臺幣三十九萬元本息，及各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件上訴人主張：伊向訴外人國原營造股份有限公司（下稱國原公司）承攬「奇瓦頌工程1、2樓公共設施之泥作工程」（下稱承攬工程），另以點工方式施作同一工地 3樓以上之泥作工程（下稱點工工程），扣除保留款及相關費用後，國原公司應給付伊工程款共計新臺幣（下同）3,080,757元（含承攬工程款3,027,837元及點工工程款52,920元，合稱系爭工程款）。

被上訴人為國原公司總經理，受伊委任領取系爭工程款後，竟不法據為己有。

爰依民法第184條、第541條、第544條規定， 求為命被上訴人給付784,693元並加付法定遲延利息之判決 （逾上開範圍之本訴，業經第一審判決駁回確定，不予贅述）。

就被上訴人之反訴，則以：被上訴人僅交付伊借款 335萬元，而訴外人茂新工程行應給付伊之工程款為 2,229,000元，被上訴人已用以抵償部分借款等語，資為抗辯。

被上訴人則以：上訴人接續訴外人浩岳工程有限公司（下稱浩岳公司）未完成工作，承攬系爭工程，並與浩岳公司及其小包蘇政豐約定，就彼等所完成之工作，由上訴人一併辦理估驗請款後，支付予浩岳公司及蘇政豐，並委請伊代為處理請款及轉支付款事宜。

伊領得系爭工程款後，已將其中 2,084,693元轉付予浩岳公司（浩岳公司已完成工程款2,316,326元扣除10%保留款後之餘額；

上開金額包含應支付予蘇政豐之50萬元在內），餘額 996,064元原應交付予上訴人。

惟上訴人曾向伊借款 380萬元，而茂新工程行以其應給付上訴人之工程款 1,869,681元供伊抵償上開借款，上訴人尚積欠伊借款 1,930,319元未償，爰據以抵銷，是上訴人已無剩餘工程款可得請求等語，資為抗辯。

並以：上訴人積欠伊之借款，經前述抵銷後，尚有餘額 934,255元未償，反訴聲明求為命上訴人給付 874,255元並加付法定遲延利息之判決（超過上開金額部分之反訴，業經原審判決駁回確定。

另上開請求金額之其中64,936元本息部分，經第一審判命上訴人給付後，未據上訴人提起第二審上訴，亦已確定）。

原審廢棄第一審所為命被上訴人給付 784,693元本息之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴。

並維持第一審所為命上訴人給付484,255元本息之判決，駁回上訴人之上訴；

及將第一審所為駁回被上訴人其餘反訴之判決，一部予以廢棄，改判命上訴人再給付39萬元本息，一部予以維持，駁回被上訴人之上訴。

係以：承攬工程係由上訴人與浩岳公司共同施作，兩造與浩岳公司、蘇政豐約定，由上訴人統籌委由被上訴人向國原公司領款，再由被上訴人依上訴人及浩岳公司實際施作範圍，分配工程款。

被上訴人已向國原公司領取系爭工程款。

浩岳公司可得工程款為 2,316,326元，為兩造所不爭執，並經證人即浩岳公司實際負責人黃泰山在前臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第27253號偵查案件中證述明確，復有奇瓦頌1、2樓浩岳公司施作範圍結算表可稽。

雖上訴人主張浩岳公司工程款為130萬元，並提出記載「1樓奇瓦頌工程款請款80萬元結清」之借據乙紙，惟參諸證人黃泰山在臺灣臺北地方法院檢察署100年度他字第5309號偵查案中證述：被上訴人會先拿錢給伊去發工資等語，堪信被上訴人抗辯上開借據所載，係指扣除預支工資款項後，仍有80萬元工程款未領等情非虛。

又浩岳公司可得工程款扣除10%保留款後之餘額為2,084,693元（計算式：2,316,326元×90%=2,084,693元），已由被上訴人交付予浩岳公司，業據證人黃泰山證述屬實。

是上訴人就系爭工程款應分配金額為996,064元（計算式：3,080,757元-2,084,693 元=99 6,064元）。

被上訴人抗辯上訴人向伊借款 380萬元一節，業據提出往來明細、借據及收據為證。

上訴人自認曾向被上訴人借款335萬元屬實，惟否認於98年 2月26日借款30萬元，及於99年1月15日借款15萬元。

參諸上訴人不爭執真正之上開借據及收據所載，上訴人自97年12月19日起至99年 1月28日止陸續向被上訴人借款，倘其間被上訴人未於98年2月26日及99年1月15日交付借款，上訴人何以仍繼續出具借據而未請求交付先前借款？上訴人此部分主張與常情有違，尚無足採。

惟被上訴人曾於99年 5月19日向上訴人借得 6萬元，有被上訴人不爭執簽名真正之借據為證，上訴人主張以之與其積欠被上訴人之借款債務抵銷，自屬可取，經抵銷後，上訴人尚欠被上訴人借款金額為 374萬元。

又茂新工程行已將其應給付上訴人之工程款 1,869,681元交予被上訴人，被上訴人用以抵償上訴人積欠之借款，是上訴人積欠被上訴人借款之餘額為1,870,319元（計算式：3,740,000元-1,869,681元=1,8 70,319 元）。

上訴人雖主張其向茂新工程行承攬「奇瓦頌大樓新建地下室工程」之工程款非僅 1,869,681元云云，縱令屬實，亦屬另一問題，與本件無涉。

經被上訴人以上開借款餘額與其所負交付上訴人前述工程款 996,064元之債務抵銷後，上訴人就其委託被上訴人領取之工程款，已無餘額可得請求。

被上訴人合法行使抵銷權，並無不法侵害上訴人權利可言，自不負侵權行為損害賠償責任。

而被上訴人尚得請求上訴人返還借款餘額874,255元（計算式：1,870,319元-996,064元=874,255元）。

從而上訴人依民法第184條、第541條、第544條規定，請求被上訴人給付784,693 元本息，不應准許。

被上訴人反訴請求上訴人返還借款874,255 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算1個月之翌日即101年6月8日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查第一審法官於101年6月18日言詞辯論程序，協商整理兩造不爭執事項，其第㈤項固為「訴外人浩岳公司確曾承攬施作奇瓦頌 1、2樓工程之部分，可得工程款為2,316,326元」（見一審卷一第178 頁背面），惟揆諸同日筆錄，尚乏經兩造確認該不爭執事項之記載。

而上訴人在此之前，已主張浩岳公司承作之1、2樓工程與伊承作之公共設施工程無關（見同卷第 108頁），在此之後，旋即於次一言詞辯論期日，主張同卷第156頁之「奇瓦頌 1、2樓浩岳施作範圍結算」（上載結算金額為2,316,326 元）不足為憑等語（見同卷第215 頁），其後復多次為相同主張（見一審卷一第240頁、卷二第107頁），似難認為上訴人對於上開事項已為自認或擬制自認，原審未予究明，逕以之為不爭執事實，據為不利上訴人之判斷，非無可議。

其次，兩造與浩岳公司約定，就上訴人與浩岳公司共同施作之承攬工程，由上訴人統籌委由被上訴人向國原公司請款，再由被上訴人依上訴人及浩岳公司實際施作範圍分配工程款，既為原判決認定之事實。

足見浩岳公司與上訴人間就承攬工程款之分配，存在彼消我長、利害相反之關係，被上訴人自應依其各自實際施作範圍，分配所領得之工程款，始未違背受託人之義務。

上訴人已提出由黃泰山簽具、內載：「…壹樓奇瓦頌工程款請領80 萬元結清」之借據一紙（見一審卷一第170頁），及被上訴人在調解委員會對上訴人所稱：「…（黃）泰山領80萬…」之錄音譯文（見原審卷一第 115頁），似見其主張浩岳公司僅分得工程款80萬元（不含應由蘇政豐分配之50萬元）一節，尚非全然無稽。

參諸證人即國原公司前工地主任盧志恆在一審證述：就伊所知，浩岳公司未提出數量計算式、施工照片及圖面向國原公司請款等語（見一審卷一第 268頁），則浩岳公司實際施作範圍為何？其應得工程款若干？似有未明。

被上訴人雖提出經黃泰山簽名、上載金額2,316,326 元之結算單一紙（見一審卷一第156 頁），但無從憑認該金額即與浩岳公司施作範圍之工程款相符。

原審未遑詳查，遽認上訴人僅得分配2,316,326 元之餘額，自嫌速斷。

又本訴關此金額之認定，亦影響反訴金額之計算，自有將原判決關於兩造間本、反訴一併廢棄之必要。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 盧 彥 如
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
法官 梁 玉 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日