最高法院民事-TPSV,106,台上,1433,20171012

最高法院民事判決 106年度台上字第1433號
上 訴 人 林 律 谷
訴訟代理人 羅 明 通律師
陳 璿 伊律師
被 上訴 人 廖 淑 惠
廖 淑 英
林廖淑敏
共 同
訴訟代理人 蕭 立 俊律師
上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國104年11月24日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（104年度重家上字第9號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件上訴人主張：兩造之被繼承人廖林月彩於民國101年1月28日死亡，遺有如第一審判決附表一（下稱附表一）所示財產由兩造共同繼承，爰請求分割遺產，由兩造按應有部分各4分之1保持共有。

又附表一編號２土地（下稱系爭土地）原為兩造之舅即廖林月彩之弟林銘琦所有，林銘琦於63年間死亡時未婚且無子嗣，故由其母林呂玉燕繼承取得系爭土地所有權。

嗣林呂玉燕依民間習俗，與廖林月彩約定將上訴人過房於林銘琦以延續林家香火，並約定借用廖林月彩名義登記為系爭土地所有權人，待伊成年後再移轉登記予伊，雙方成立借名登記及第三人利益契約，故被上訴人應將分割遺產所取得之系爭土地應有部分移轉登記予伊所有。

爰依民法第1164條、第269條第1項規定，求為命：附表一編號１土地由兩造按應有部分各4分之1保持共有；

系爭土地由兩造按應有部分各4分之1保持共有，被上訴人應將其分得之應有部分移轉登記予上訴人；

附表一編號３房屋應由兩造各取得4分之1之判決（至上訴人請求被上訴人協同辦理變更附表一編號３房屋之納稅義務人為上訴人部分，未經第一審法院裁判，復經第一審法院裁定駁回其補充判決之聲請確定，未繫屬於本院，不予贅述）。

被上訴人則以：林銘琦於死亡後，無從再與上訴人發生法律上親子關係。

林呂玉燕與廖林月彩間未就系爭土地成立借名登記及第三人利益契約。

就廖林月彩之遺產，同意採附表一及第一審判決附表二（下稱附表二）所示方法分割等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為㈠「兩造被繼承人廖林月彩所遺如附表一所示財產，應按附表一分割方法欄及附表二所示方法分割」之判決及駁回上訴人請求移轉系爭土地所有權之訴之補充判決，㈡駁回上訴人之上訴，係以：上訴人對於第一審所命分割遺產之判決，雖僅就系爭土地之分割方法聲明不服，惟其上訴效力及於附表一遺產之全部。

兩造之母廖林月彩於101年1月28日死亡，遺有如附表一所示遺產由兩造共同繼承。

上訴人主張上開遺產中之系爭土地，原為兩造外祖母林呂玉燕繼承自其子林銘琦之財產，經林呂玉燕與廖林月彩約定暫先借用廖林月彩名義登記，俟上訴人成年後，再由廖林月彩移轉登記予上訴人等情，為被上訴人所否認，上訴人就此事實負舉證責任。

上訴人於林銘琦死亡時，曾行孝子禮，並在林呂玉燕與廖林月彩同意下，有繼承林銘琦香火之情，固據證人陳林月娥、林月津、黃秉彝證述屬實，惟發生在林銘琦死後之上開事實，僅得認定上訴人有依民間習俗而為祭祀，不足憑認林銘琦與上訴人間有成立養親子關係。

而依證人陳林月娥、林月津、黃秉彝之證述內容，彼等雖分別聽聞廖林月彩、林呂玉燕談及系爭土地之移轉原因或將來所屬等問題，惟係由廖林月彩、林呂玉燕轉述而來，且所陳述訊息之來源並不一致，尚不足憑認廖林月彩與林呂玉燕間確有成立借名登記及第三人利益契約。

參諸上訴人於林銘琦死亡時雖屬年幼，但非不得登記取得不動產所有權，應無輾轉移轉登記之必要；

且上訴人於79年11月 2日成年後，從未請求廖林月彩移轉系爭土地所有權，亦見上訴人前開主張為不足取。

廖林月彩自98年間起即因精神疾病而有就醫紀錄，有清海醫院函附病歷資料可稽，可認廖林月彩之精神狀態及認知功能有所缺損，而上訴人提出廖林月彩於100年12月1日簽名之文件，僅記載：「小弟死亡時，經過我媽媽和我姐妹同意，我兒子過房給小弟。

因為我兒子還很小，我媽媽把祖產先過給我，等他大人後再過還給他來傳林家香火」等語，且係以電腦打字，無從認定係基於廖林月彩之意思所製作，參諸證人陳林月娥證述：未聽聞有人將該文件內容告知廖林月彩等語，難認廖林月彩當時已知悉或認知簽署文件之內容及效力，自難憑此認定林呂玉燕與廖林月彩間就系爭土地成立借名登記及第三人利益契約。

廖林月彩所遺如附表一所示財產，由兩造繼承而公同共有，並無不能分割情形，亦無不分割之約定，兩造不能協議分割，是上訴人依民法第1164條規定請求分割遺產，應予准許。

兩造均表示願以原物分配於兩造，並同意由兩造按應繼分比例取得附表一編號１土地、由上訴人單獨取得附表一編號３房屋，僅就系爭土地之分割方法有所爭執。

審酌兩造意願及應繼分比例，考量公平原則及整體經濟利益等因素，因認第一審判命如附表一、二所示方法分割遺產，應屬妥適等詞，為其判斷之基礎。

查上訴人對於第一審所為駁回其請求移轉系爭土地所有權之訴之補充判決，已一併提起第二審上訴，則原審就該請求，應於判決理由內為准駁。

原判決固已認定林呂玉燕與廖林月彩間未就系爭土地成立借名登記及第三人利益契約，但就上訴人請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權之訴部分，未於判決理由內為准駁之說明，尚有疏漏。

其次，系爭土地登記面積2,070.45平方公尺，有土地登記謄本可稽（見一審卷一第11頁），亦經附表一編號２記載明確，惟附表二分歸兩造各自取得系爭土地編號(A)(B)(C)(D) 面積合計僅有2050.45平方公尺，較諸登記面積短少20平方公尺，顯然有誤。

復按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。

凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。

又依我國舊慣，凡男子無親生子，生前無養子而死者，於其死後，為使香煙（祭祀）傳續起見，寡妻、直系尊屬或族長，為其立繼。

而在臺灣，子無後嗣而死者，稱為倒房，亦概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀，且襲其家產有份人之地位（參見臺灣民事習慣調查報告，93年版，第357至358頁）。

查證人即廖林月彩之姐陳林月娥、廖林月彩之妹林月津、兩造之表哥黃秉彝，在第一審證述：林銘琦為獨子，繼承取得其父之財產；

林銘琦過世後，上訴人之父母即與林銘琦之母林呂玉燕談妥，同意將其子即上訴人給林銘琦當兒子，林銘琦出殯時，由上訴人行孝子禮；

林呂玉燕繼承取得原屬林銘琦所有之系爭土地後，先過戶予上訴人之母廖林月彩，廖林月彩應允俟上訴人長大後過戶予上訴人，系爭土地即為臺灣人所稱「香火田」等語（見一審卷一第93至95頁）。

而兩造俱不爭執林呂玉燕繼承取得原屬林銘琦所有之系爭土地後，未久即移轉登記予廖林月彩之事實。

則上訴人主張：林呂玉燕與廖林月彩就系爭土地成立借名登記（借用廖林月彩名義登記）及第三人利益契約（嗣由廖林月彩移轉登記予上訴人）等語，是否全無可採，即有再行研酌之必要。

本件事實尚未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 盧 彥 如
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
法官 梁 玉 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日