最高法院民事-TPSV,106,台上,1494,20180207,1

最高法院民事判決 106年度台上字第1494號
上 訴 人 宜鴻營造有限公司
法定代理人 洪莉淇
訴訟代理人 吳柏宏律師
上 訴 人 嘉義縣環境保護局
法定代理人 顏旭明
訴訟代理人 王乃民律師
蔡易紘律師
上 一 人
複 代理 人 曾仰君律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國106年1月26日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（104年度建上字第1號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由本件上訴人宜鴻營造有限公司（下稱宜鴻公司）主張：伊於民國99年1 月間與對造上訴人嘉義縣環境保護局（下稱環保局）就「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫」工程（下稱系爭工程）簽訂「工程採購契約」（下稱系爭契約），約定第1階段自開工日起210日曆天完成全部工項，完工後則進行第2階段繼續90日曆天之試運轉，繼續進行1年功能效益評估作業。

伊於同年11月16日申報第1 階段工作完工，環保局承辦人夥同法制人員及監造單位際星科技股份有限公司（下稱際星公司）之技師並於同年月19日到現場勘查，確認各工項施作完竣，詎環保局嗣後竟否認伊已完工，拒絕給付工程估驗款及辦理驗收，並於100年5月18日終止系爭契約。

環保局終止系爭契約後，應依約結算並給付伊已完成工作之報酬計新臺幣（下同）3,256萬7,519元。

又系爭契約之終止不可歸責於伊，伊得依系爭契約第14條第2項約定，請求返還履約保證金348萬2,855元（下稱系爭履約保證金）等情，爰依系爭契約及承攬之法律關係，求為命環保局給付前述已完成工作之報酬及系爭履約保證金計3,605萬0,374元並加計自訴狀繕本送達翌日即101年3月22日起算法定遲延利息之判決（第一審判決命環保局給付1,809萬8,189元本息，駁回宜鴻公司其餘請求，兩造各就敗訴部分，提起第二審上訴）。

對造上訴人環保局則以：系爭工程經伊核定展延至99年11月15日完工，惟宜鴻公司迄至100年5月3 日止，尚有未完成工項，且多項施工品質缺失未確實改善，更擅自減省工料，情節重大，經伊終止系爭契約，依中華民國環境工程技師公會全國聯合會（下稱環工技師公會）出具系爭工程之完成數量清點及查驗施工品質報告書，宜鴻公司所施作符合契約圖說之工項得請求工程款為 105萬4,552元，然宜鴻公司多次未提送文件或品質不良應扣款97 萬9,968 元，另宜鴻公司逾期未完工，且有瑕疵，經伊另案訴請逾期違約金及損害賠償，經原法院以104年度建上字第7號判決命宜鴻公司給付逾期違約金584萬7,013元，並賠償清點挖驗費、清點結算費19萬4,000元，合計612萬0,953 元本息（尚未確定）。

系爭契約係因可歸責於宜鴻公司事由而終止，宜鴻公司不得請求返還系爭履約保證金，又宜鴻公司未如期完工，至伊終止契約止，計遲延184 日，應給付前述逾期違約金，伊為抵銷後，宜鴻公司已無工程款可領等語，資為抗辯。

原審部分廢棄第一審所為宜鴻公司敗訴部分之判決，改判命環保局再給付宜鴻公司461萬4,851元本息，駁回宜鴻公司其餘上訴及環保局之上訴，無非以：宜鴻公司承攬系爭工程，約定第1 階段自開工日起210 日曆天完成全部工項，宜鴻公司於99年11月16日申報竣工，兩造於同年月19日會同際星公司人員現場勘驗，由環保局之承辦人吳献凱技士製作竣工現場確認會勘紀錄（下稱現場會勘紀錄），並與環保局政風主任林誠棋及際星公司人員許舜傑、王裕盛等人簽名於其上。

環保局於同年月22日通知宜鴻公司無法認定已經完工，嗣於100年5月18日以宜鴻公司承攬系爭工程延誤履約期限及擅自減省工料等情節重大事項為由，表示自即日起依系爭契約第21條第1項第5、7、8、9及11款約定終止系爭契約之事實，為兩造所不爭。

現場會勘紀錄上之現地工區施工完成成果項下，各項契約工項雖均記載「完成」字樣，並經到場全體人員簽名確認，惟據吳献凱、王裕盛、宜鴻公司派駐工地現場之負責人曾華銘於臺灣嘉義地方法院檢察署102年度交查字第2778 號偵查案件之證詞及證人許舜傑之證詞，該次會勘，僅在工地現場就各工項有無施作為初步之會勘，各工項施作之數量與品質是否與圖說相符，尚待驗收階段確認，而環保局於會勘後，旋即向宜鴻公司表示尚難認定系爭工程已經完成，且宜鴻公司於會勘前，未依約檢附工程竣工圖表向環保局申報竣工，現場會勘紀錄結論僅列舉12大項之契約工項，並未針對各細部工項是否完成為記載，況依現場拍攝之照片，尚有鋪面工程、入口意象解說看板、植栽噴灌系統工程等工項，仍處於施作之情況，足認系爭工程於會勘時尚未完工。

嗣宜鴻公司於99年11月24日再向環保局申報完工，環保局於同年12月20日委請環工技師公會技師高信福與宜鴻公司、際星公司至現場會勘，依當日會勘記錄之記載，及衡酌系爭工程施工督導紀錄表同年11月16日記載實際累積進度為83.245％、同年月24日記載實際累計進度為92.586％、同年月25日記載實際累計進度為96.135％，並均於「對承包商指示事項」欄記載請承包商加緊趕工並確保施工品質，尚難認系爭工程已達完工階段。

而宜鴻公司施作槽體結構工程結構物之開挖擋土設施應至少為14 m長之鋼板樁，惟經抽驗發現部分鋼板樁長度僅8-9m，因擋土支撐力不足，已導致既有路面、路側溝、人行道嚴重塌陷；

又四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項，原均應設置長度67.5cm、87.5cm、85cm之鋼板套管以固定柱腳，防止木材受潮腐爛而傾倒，並應分別將埋入地底之57.5cm、77.5cm、75cm之柱腳包覆，惟經查驗，四方亭有6支主柱腳之鋼板套管長度僅15-16cm，4 支斜式支柱均未設置鋼板套管；

扇形休憩花架有13支主柱之鋼板套管長度均僅裸露3-8cm於地表，6支斜式支柱未埋入地底，且均未設置鋼板套管；

水流轉休憩花架有8 支主柱之鋼板套管長度均僅裸露3-8cm於地表，另有8支未設置鋼板套管。

宜鴻公司就系爭工程曾向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，工程會採購申訴審議委員會作成之判斷，亦認定宜鴻公司有政府採購法第101條第1項第3款及第8款情事，乃維持環保局所為刊登政府採購公報之處分，且宜鴻公司完成之工作，有槽體蓋板部分無法置入框座，部分無法正常開啟，部分已變形凹陷現象，部分框座外緣混凝土有龜裂現象；

槽體及步道平板磚及卵石鋪面不平整（部分已積水）；

槽體旁之木棧平台部分已凸起；

植栽工程部分植栽已枯死及地表裸露；

部分渠道內雜草恐影響水流；

既有路側溝蓋板未復舊等缺失；

上開缺失曾經際星公司催告改善，惟迄環保局為終止系爭契約表示前，宜鴻公司仍未改善，環保局依上開約定終止系爭契約，即無不合。

系爭契約既經終止，宜鴻公司得請求給付已完成工作之報酬。

第一審法院選任中華民國水土保持技師公會（下稱水土技師公會）為鑑定人，指派技師至系爭工程現場，勘驗鑑定宜鴻公司所施作工程之項目、數量、瑕疵及完工程度，該公會係宜鴻公司起訴前聲請保全證據事件（案列臺灣嘉義地方法院100 年度全字第26號，下稱保全證據事件），經兩造共同協議之鑑定單位，曾為兩造所能共同接受之鑑定機關，歷年來多次受司法機關及公、民營單位囑託就有關水土保持事項進行鑑定，本件爭議之事項亦與水土保持工程相關，該公會應具備鑑定之專業能力。

環保局雖曾建議由工程會為鑑定機關，惟工程會受託鑑定之事項以與工程技術相關者為限，本件牽涉竣工項目數量及計價或工程瑕疵扣款等事項之鑑定，不在其受託鑑定之範圍內，又環保局雖提出環工技師公會作成之報告書、國立嘉義大學關於木作項目應拆除重作之鑑定報告，惟各該報告均係環保局訴訟外自行委託鑑定，難遽以採納。

而依水土技師公會提出之鑑定報告書（下稱鑑定報告），宜鴻公司施作完成部分之金額為2,605萬3,077元，扣除宜鴻公司施作工程不當應維修之金額84萬7,601元及工項「（三）-10機房上木棧平台」、「（四）-13 池底鋪設河石」超出原契約預定數量30％部分不應計價外，宜鴻公司完成工作之工程款為2,518萬5,232元，惟依系爭工程契約第5條第1項第1款第3點約定應以上述工程款5％即125萬9,262元為保留款。

至宜鴻公司於木作工程，使用非契約約定之黃金鐵木之潘濟木、紅盾籽木、印度栲，雖不適合使用於戶外景觀用途，然系爭工程所在位置處相對低窪處，雨量大時大多數區域均泡水，嚴重影響木材之使用年限，且木材之耐用年數亦與有無適當保養有關，環保局未證明宜鴻公司所用木材已達瑕疵重大無法利用，難認確有全部拆除重作之必要，鑑定報告既係本於其專業，審酌系爭工程各方面之情況而為公平之鑑定，各工項應如何計價，應以鑑定報告所認定之結果為可採。

而系爭工程契約第17條第4項約定之逾期違約金為損害賠償預定性違約金，環保局因宜鴻公司未如期完成系爭工程，致無法如期開展後續工程，後續工程之工程進度亦隨之落後，須尋由其他廠商將系爭工程施作完成，尚須增加成本將系爭工程施作完畢，非可謂環保局未受有損害，該逾期違約金，為定作人因承攬人施工遲延所預定之損害賠償總額，核與施工有無瑕疵無涉，無適用民法第514條第1項1 年時效期間規定之餘地。

依鑑定報告補充說明記載，系爭工程未完工之工項不影響其他已完成部分之使用，宜鴻公司未如期完工，至環保局終止契約止，共計遲延184日，依系爭工程契約第17條第1項前段但書約定，宜鴻公司應給付環保局之逾期違約金為121萬2,930元，該違約金數額未超過上開條款約定違約金之上限，宜鴻公司未舉證證明其未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用，且系爭工程乃因宜鴻公司減省工料情節重大而終止契約，工程品質堪慮，無酌減違約金之必要。

又宜鴻公司未依系爭工程契約第5條第1項第2款約定繳納保固保證金及年功能效益評估履約金，尚不得依上開約定請求環保局給付工程尾款162萬8,376元。

再者，系爭契約經環保局合法終止，依系爭契約第14條第3項第4款約定，宜鴻公司不得請求發還系爭履約保證金。

宜鴻公司已完成之工程款經扣除保留款、逾期違約金，總計得請領之工程款為2,271萬3,040元。

從而，宜鴻公司依系爭工程契約及承攬之法律關係，請求環保局給付上開款項本息部分，應予准許；

逾此部分之請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟：（一）解釋契約，固不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨文字而更為曲解（本院17年上字第1118號判例參照），系爭契約第3條第3款【一審卷㈠29頁】約定：實際施作或供應之項目及數量結算給付之部分，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30％以上時，其逾30％部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。

依其文義，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30％以上時，其增減數量在30％以下部分，固仍按契約單價計價，其增減數量逾30％部分，兩造得另以契約（合意）調整原約定單價及增減價金，如未能合意調整時，既無不得計價之約定，仍應按契約原定單價計價，原審認工項「（三）-10 機房上木棧平台」、「（四）-13池底鋪設河石」超出原契約預定數量30 ％部分非環保局得合理預期之數量，不應計價，而為不利宜鴻公司之認定（原判決33頁、35頁），與上述契約解釋原則有違；

（二）承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作？後者則是指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。

而承攬之工作是否完成？不以檢視當事人所約定之工作內容是否已實質完成為限，定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成。

環保局委託際星公司為系爭工程之監造人，執行監造作業，宜鴻公司於99年11月16日向環保局函報完成第1 階段工作，環保局之承辦人員及政風人員，與際星公司人員於同月19日至現場會勘，現場會勘紀錄關於系爭工程約定之工項，均記載完成，際星公司監造技師王裕盛、許舜傑及環保局承辦人員吳献凱並稱當時決議先確認工項是否完成？品質部分先不處理，乃原審所確定之事實，際星公司並於同年月26日函環保局建議同意宜鴻公司進行第2 階段之試運轉【一審卷㈠93頁以下】。

果爾，可否謂系爭工程第 1階段尚未完工？非無進一步研討餘地，原審未遑詳為斟酌，遽為不利宜鴻公司之認定，未免速斷；

（三）承攬契約之終止，乃使承攬契約自終止時起向將來消滅，定作人就契約終止前承攬人已完成工作部分，應為結算並給付報酬，無從依原來約定保留工程款或拒絕尾款之支付。

原審認環保局得依系爭契約之約定，保留5％ 之工程款，且宜鴻公司尚未繳納保固保證金，不得請求給付尾款，而為不利宜鴻公司之認定，所持法律見解尚有可議。

（四）承攬人交付之履約保證金，係以擔保承攬債務之履行為目的，交付予定作人，定作人應於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額時返還。

系爭契約第14條第3項第4款約定：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金。

原審或謂宜鴻公司得請求之工程款為2,518萬5,232元（原判決第47頁），似認環保局僅終止未完成工程（部分終止），卻又謂環保局已終止全部契約，宜鴻公司不得請求返還履約保證金，理由前後矛盾；

（五）法院就鑑定人之鑑定意見可採與否，應踐行調查證據之程序而後定其取捨（本院79年台上字第540 號判例參照），又當事人於訴訟外自行委任機關、團體或具特別知識之人就觀察事實結果提出報告之文書，與鑑定機關或團體就鑑定事項鑑定或審查鑑定意見後提出之鑑定書，同為證據之方法，如有不一，究以何為準，法院仍應經調查後依自由心證判斷之，非可逕以該文書係當事人於訴訟外自行委託鑑定為由而否定其證據力。

原審就環保局提出環工技師公會作成之報告書及國立嘉義大學關於木作項目應拆除重作之報告書，未說明其實質上有何不足採之理由，僅以各該報告係環保局於訴訟外自行委託鑑定為由，拒予採納，所踐行之證據調查程序，亦有未當。

且原審先謂水土技師公會為兩造於系爭證據保全事件中曾經兩造共同協議之鑑定單位（原判決27頁），繼則稱兩造於系爭保全證據事件嗣同意改由工程會或其指派之專業鑑定單位鑑定，宜鴻公司並撤回系爭保全證據事件，尚難認兩造已成立由水土技師公會為鑑定機關之證據契約，前後理由不無矛盾；

而環保局多次指稱不宜由水土技師公會為鑑定機關之理由及兩造於第一審已合意選任台灣營建研究院為本件鑑定機關，核係其重要防禦方法，原審恝置不理，亦未說明何以不足採之理由，不無判決不備理由之違法。

（六）環保局多次辯稱宜鴻公司未依規定施工，伊依系爭契約文件之嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定及系爭契約第24條第2項第1款B規定扣款87萬1,750元【原審卷

㈢507頁、卷㈡439頁】，核係其重要攻擊或防禦方法，原審置之不論，逕為判決，尤屬疏略。

兩造上訴，各自指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 蕭 艿 菁
法官 鄭 純 惠
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 22 日