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最高法院民事判決 一○六年度台上字第一五三號
上 訴 人 祭祀公業廖君惠
法定代理人 廖述輝
參 加 人 廖駕南
上 一 人
訴訟代理人 林松虎律師
被 上訴 人 廖東權
廖述煒
廖述昇
共 同
訴訟代理人 陳建勛律師
上列當事人間請求給付分配款事件，上訴人對於中華民國一○四年六月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○○年度重上字第一八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件參加人係為其所輔助之當事人一造提起上訴，仍應列其為參加人，而將其所輔助之一造列為上訴人（本院二十九年上字第九七八號判例參照），合先敘明。
次查被上訴人主張：上訴人原有十房子孫，訴外人即被上訴人甲○○之父廖繼賢及訴外人即被上訴人丙○○、乙○○（下合稱丙○○二人）之父廖繼洋，係訴外人即上訴人第三房派下員廖德有之子，廖德有於日據時代昭和十五年一月七日向訴外人即上訴人第四房代表廖秋金購買該房房份，享有該房應受祭產分配之權利。
上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○地號土地（下合稱系爭土地），於民國九十九年十月二十七日以新台幣（下同）五億二千五百十四萬餘元出售，扣除其他必要開支後，每房應分配之款項為四千八百五十一萬四千一百零四元（下稱系爭分配款），伊自得繼受享有上訴人第四房之系爭分配款等情，爰依讓渡合約及派下權之法律關係，求為命上訴人如數給付系爭分配款本息之判決。
上訴人則以：廖秋金非伊第四房之派下子孫，而係第八房派下；
且被上訴人所持之「公業持分賣渡證書」（下稱系爭賣渡書），其賣渡之標的物係廖秋金對伊所有五筆土地之「持分」，乃標的不能，其不能之情形無法除去，屬無效之買賣等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人為廖相乾（第十世祖先）、廖君惠（第十三世祖先）之子孫，為上訴人派下員廖德有之孫。
上訴人於前揭時日，出售所有之系爭土地，獲得價金五億二千五百十四萬餘元之事實，為兩造所不爭。
被上訴人主張之事實，業據提出台中市西屯區公所函附上訴人派下全員系統表、系爭賣渡書及印鑑證明願（下稱系爭印鑑證明願）、日據時期土地台帳、「萬世所宗」大帳簿、「君惠公簿」、大正十五年一月二十一日「派下決議書」（下稱系爭決議書）、及明治三十八年第二二三號調停調書（下稱系爭調停調書）為證，上開證物之內容，均係以毛筆、簽字筆書寫，遣詞用字大多夾雜古文、日文，非現時之習慣用語，且系爭賣渡書及印鑑證明願，係由當時台中地方法院所屬司法書士代書人賴遠輝出具，並附上大屯郡出具之印鑑證明願，當時應屬公文書；
系爭決議書，係由台中地方法院所屬司法代書人宮坂榮之助出具，堪認非虛；
參以另案即台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十八年度重訴字第五○○號（下稱第五○○號事件）、原法院一○○年度重上字第四六號、台中地院一○○年度重訴字第一一五號、原法院一○○年度重上字第一五三號民事確定判決，均認上開「萬世所宗」大帳簿、「君惠公簿」、系爭決議書、系爭調停調書為真正。
而上訴人派下共分為十房，「萬世所宗」大帳簿記載上訴人之第四房原為廖進乖（即廖乖），後來為廖秋金，並有廖秋金所批明之系爭賣渡書；
君惠公簿載明上訴人之第四房為廖秋金；
系爭決議書則記載因祭祀公業廖相乾、上訴人派下第六房、第九房絕嗣後，第二房派下員即訴外人廖德茂曾收取第六房、第九房得分配之權利，其餘各房認為不公，經討論後達成協議，約定改由八房平均分配，並由「一房廖述鎔、廖述灶」、「七房廖朝」、「八房廖阿火」、「五房廖修」、「三房廖氏水金」、「四房廖秋金」、「十房廖傳」、「三房廖德有」等分別簽名、蓋章確認在案；
系爭「調停調書」記載：上訴人公業管理之土地即東下堡西大墩街三七四番、三八七番、三八九番、四○二番之一、四○二番之二為公業下十房內之長房廖乞食、二房廖德茂
、三房廖德有、四房廖乖、五房廖修繼承。至六房及九房這兩房之繼承，則由申請人即訴外人廖有欽、廖乞食、廖朝、廖傳、廖德有、廖修、廖乖六名管理等語。
核與被上訴人所提出之「毛筆手抄派下系統表」（下稱系爭手抄系統表）中，關於第四房、第五房分別記載：「（四男）大器－入嗣有慰－進乖－秋金」、「
（五男）大永－入嗣孫進修」相吻，應可推知廖秋金、廖修分別為上訴人之第四房、第五房代表。
廖大器與廖有慰間之收養關係，雖無書面文件，復無戶籍資料可憑，惟該收養之事實發生在清朝年間，當時尚無戶籍建制，系爭手抄系統表，係台中地院審理第五○○號事件時，由當時祭祀公業廖相乾之法定代理人廖述源所提出，其記載之內容中關於第四房之派下子孫與被上訴人提出上述證物相同，且系爭手抄系統表中，關於第四房記載：「（四男）大器－入嗣有慰」，可知廖有慰係以「死後立嗣」方式成為第四房廖大器之養子。
又同一祭祀公業派下間，由一派下將其股份讓渡與其他派下（歸就或歸管），使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效。
系爭賣渡書，其紙張泛黃陳舊，貼有日本政府印花，並附有官署核發之印鑑證明願、戶籍謄本等物，非被上訴人所能偽造，應屬真正，依系爭賣渡書記載，賣渡標的確實包括廖秋金對上訴人之房份，徵諸「萬世所宗」大帳簿記載，可知廖秋金曾將系爭賣渡書提示上訴人，由廖阿鄙代筆將該證書之內容批明其上為據，並由廖秋金蓋章為憑，益證該賣渡之真實性。
而所謂「持分」，係日據時期一般民眾對共有權利之用語，即現今民間仍常見以持分代替共有權，且不分分別共有或公同共有均有之，系爭賣渡書所記載之「持分」，僅係表徵廖秋金對上訴人財產之共有權利，而非表徵特定之應有部分，難認標的不能而無效。
至參加人所提出之「廖氏大宗譜」並未檢附相關族譜或派下系統表、宗族文獻資料為證，尚難作為上訴人派下子孫之認定基礎。
而上訴人之其他派下員是否完全無誤，則與本件訴訟無涉。
廖德有之派下權係由上訴人繼承，上訴人於前揭時日將系爭土地出售，以十房計算，上訴人每房應獲得系爭款項，且上訴人於出售前即已決議土地買賣成交後十日內分配，售地後派下員並繳交六十一份同意書與前管理人廖顯魁，惟迄未分配，則被上訴人依前開規定請求上訴人給付系爭分配款本息，即有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（本院二十二年上字第二五三六號判例參照）。
上訴人原有十房子孫，訴外人即上訴人派下員廖有欽係上訴人第八房廖大楚之長男；
訴外人即上訴人派下員廖修係訴外人廖明之子，廖明係上訴人第三房廖大強之子；
訴外人即上訴人派下員廖朝、廖傳係訴外人廖德泉之子，廖德泉係上訴人長房廖大蜂後代，廖有欽、廖修、廖朝、廖傳之戶籍資料（原審卷㈡五至七頁）似無被收養之記載，且台中市西屯區公所於八十四年七月十九日依上訴人原任管理人廖繼賢（被上訴人甲○○之父）公告之上訴人派下全員系統表（一審卷一四八頁），記載廖有慰為二房廖大枕派下，其子廖（進）乖絕嗣，未記載廖有慰出嗣他房；
同區公所於八十八年九月七日公告之訴外人祭祀公業廖相乾派下員系統表（與上訴人派下員相同，原審卷㈢一九三頁），雖記載廖有慰入嗣四房廖大器，惟記載廖有慰之長男廖乖絕嗣，並無廖乖收養廖秋金之記載，反而記載廖秋金為八房廖大楚之長男廖進海之次男，其後絕嗣；
同區公所於九十九年六月十一日公告之上訴人派下員名冊（一審卷六頁以下），將廖朝、廖傳列為大房廖大蜂之後，而非七房或十房之後代，另四房廖大器之後為廖有慰（入嗣），廖有慰之長男為廖乖，廖乖（絕嗣）。
系爭手抄系統表（一審卷一七一頁）卻記載廖有欽為上訴人第六房派下員廖大廟之子、廖修經上訴人第五房廖大永收養為嗣孫、「阿朝出嗣七房孫」、「阿傳出嗣第十房」，系爭手抄系統表上記載，與戶籍資料記載有諸多出入，並與上開派下員名冊記載未完全吻合，系爭手抄系統表是否為真正？可否以其上記載資為廖秋金之祖父廖有慰係於上訴人第四房派下廖大器死亡後入嗣第四房之憑據？非無進一步推求之餘地。
又「萬世所宗」大帳簿（外放）記事期間自「大清光緒貳拾年歲次甲午（西元一八九四年）起至大正十二年（西元一九二二年）止，所記公業之收支開銷及房份之分配，內容大致接續，惟自大正十二年起至昭和十五年（西元一九四○年）間，間隔十七年均無任何記載，突於昭和十五年一月十七日記載系爭賣渡書內容後，亦未再為任何記載；
另君惠公簿（一審卷一三○頁以下）記載設置之時間為大正十一年（西元一九二二年）至大正十四年（一九二五年），亦記載上訴人公業之開支、借款、房份之分配，惟上開期間既已有上述萬世所宗大帳簿，何有另設君惠公簿必要？且各該帳簿均無系爭賣渡後，該第四房房份之分配究由何人領取之記載？亦與上開帳簿記載房份分配情形不符；
且依萬世所宗大帳簿記載，大房廖德全有領取七房及十房之分配款；
二房廖德茂有領取二房、六房、八房、九房之分配款；
廖進桶有領取七房、十房之分配款、廖乞食有領取七房及十房之分配款、三房之廖德有、廖進海有領取八房之分配款、廖德火有領取五房及八房之分配款、廖進亨有領取七房及十房之分配款、廖傳有領取十房之分配款、訴外人廖罔市有領取四房之分配款，似見領取各房份分配款者，非必為各房之派下員。
原審未遑深究當時領取分配款之依據，遽以廖秋金曾領取四房分配款，即認其係四房代表，得處分四房房份，而為不利上訴人之論斷，自嫌速斷。
本件事實既未臻明確，本院尚無從為法律上判斷。
上訴論旨，執以指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 蕭 艿 菁
法官 滕 允 潔
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 三 日
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