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最高法院民事裁定 一○六年度台上字第一五三四號
上 訴 人 謝昌寶
訴訟代理人 丁榮聰律師
許文懷律師
被 上訴 人 施永興
上列當事人間代位請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國一○五年十二月二十一日台灣高等法院第二審判決（一○四年度重上字第九一九號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；
又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
同法第四百六十七條、第四百六十八條、第四百七十條第二項定有明文。
是當事人提起上訴，如依同法第四百六十九條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；
如依同法第四百六十九條之一規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
本件上訴人對於原判決不利於其部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：上訴人所提原審共同上訴人謝昌永存摺影本、取款憑條及匯款單，均不足證明其二人間有借貸關係存在。
謝昌永於另案刑事案件就其借款予上訴人之金額、時間、方式等節供述前後不一，復與上訴人於本件所辯不符；
參以其二人所稱借款長達數年，各筆金額不在少數，總數達新台幣三千餘萬元，卻無相關借款憑證，亦未提出還款或付息資料，顯與常情有違。
而系爭普通抵押權擔保之債權，載明為一○三年十一月二十日成立之金錢消費借貸契約，亦與上訴人所稱之借款往來日期不符，至謝昌永所提訴外人周濬騰開立之本票、支票無從認定上訴人與謝昌永間存有借款關係，況其二人間因無借款關係存在，而設定系爭抵押權登記，已損害被上訴人債權，業經另案刑事判決判處罪刑確定在案，足認系爭抵押權所擔保之系爭債權確不存在等情，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷矛盾、違法經驗、論理及證據法則，而未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。
依首揭說明，應認其上訴為不合法。
末查，上訴人提起上訴既不合法，其就確認之訴上訴效力不及於未提起上訴之共同訴訟人謝昌永，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 周 玫 芳
法官 梁 玉 芬
法官 詹 文 馨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日
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