最高法院民事-TPSV,106,台上,1570,20170517

最高法院民事裁定 一○六年度台上字第一五七○號
上 訴 人 陳 會
訴訟代理人 李志正律師
被 上訴 人 新北市中和區公所
法定代理人 柯慶忠
訴訟代理人 黃文承律師
李承志律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國一○六年一月十日台灣高等法院第二審判決（一○五年度上字第八○七號），提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；

又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

同法第四百六十七條、第四百六十八條、第四百七十條第二項定有明文。

是當事人提起上訴，如依同法第四百六十九條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；

如依同法第四百六十九條之一規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：依卷附被上訴人函文及原審現場勘驗結果，參以證人呂秋東之證述，足認系爭土地如第一審判決附圖所示B 、C 部分皆已存續四十餘年，並供不特定之公眾通行，及排放雨水、民生汙水之用，已存在公用地役關係。

倘拆除必致公益損失甚大，而上訴人所獲得之利益甚微。

從而，上訴人依民法第七百六十七條第一項規定，請求被上訴人將B 部分之柏油鋪面刨除，及C 部分之水溝拆除，返還B 、C 部分土地，為無理由等情，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷矛盾、違反經驗、論理及證據法則，而未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。

末查，對應負具結義務之人未命具結而為訊問，固違背訴訟程序之規定，然該未經具結之證言之證據力如何，法院仍得綜合全辯論意旨依自由心證判斷之。

原審於民國一○五年八月十八日勘驗現場，雖未命具結即訊問呂秋東，惟其所為證述內容之證據力，原審與其餘證據綜合斟酌，形成心證，於法尚無不合，附此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 周 玫 芳
法官 梁 玉 芬
法官 詹 文 馨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 六 日