最高法院民事-TPSV,106,台上,16,20170817

最高法院民事裁定 106年度台上字第16號
上 訴 人 廖政宗
訴訟代理人 佘遠霆律師
洪希誠律師
被 上訴 人 許永壽
許英明
共 同
訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師
上列當事人間請求履行合夥協議事件，上訴人對於中華民國103年12月30日臺灣高等法院第二審判決（102年度上字第508 號），提起一部上訴，並為訴之追加，本院裁定如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第三審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。

理 由按第三審法院，應以第二審判決確定之事實為判決基礎，民事訴訟法第476條第1項定有明文，故在第三審不得為訴之追加。

本件上訴人於原審係請求被上訴人應給付其新臺幣（下同）235萬4,184元本息（未繫屬本院部分不予贅述），原審為其敗訴判決，其於提起第三審上訴後，聲明請求被上訴人「連帶」給付上開本息，就「連帶」請求部分，核屬訴之追加，自非合法，應予駁回。

次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。

又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

同法第467條、第470條第2項分別定有明文。

而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1 之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

本件上訴人對於原判決駁回其請求給付新臺幣（下同）235萬4,184元本息之上訴及訴部分，提起第三審上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審認定：兩造於民國96年2 月間，共同出資，以訴外人皇喬營造有限公司（下稱皇喬公司）名義，承攬臺南市安南區「安南之星」新建工程（下稱安南工程）。

上訴人於96年2月3日將其安南工程履約保證金1,000 萬元、可分得利潤600萬元讓與訴外人王家裕。

嗣兩造於98年9月14日簽訂協議書（下稱系爭協議書），製作損益表（下稱系爭損益表）為結算。

被上訴人許永壽於98年11月15日簽發其為負責人之上勝建設有限公司，金額分別為100萬元、140萬元支票予王家裕，並已取回上訴人簽發予王家裕金額240 萬元本票，上訴人不得依系爭損益表所載「廖政宗讓與王家裕100萬元」、「許英明應給付王家裕140萬元」，請求被上訴人給付其該款項。

系爭損益表所列之「履約保證金」120 萬元係工程保固金之誤，其餘未列入結算之工程保固金尚有120 萬元。

上訴人依系爭協議書及損益表可向被上訴人請求之工程結餘款為40萬7,892元，加上上開剩餘工程保固金120萬元，得請求之金額共為160萬7,892元。

被上訴人以其對上訴人有上訴人應分擔之吉揚水電有限公司爭議款差額9萬4,126元、皇喬公司對黃楷紘損害賠償款2萬4,000元、代償王家裕對上訴人之債權140萬元、95萬0,018元執行案款、安南工程保固修繕雜支等費用12萬9,982元、受讓廖婉夙對上訴人之40 萬元債權等金額合計299萬8,126元之債權為抵銷後，上訴人已無得依系爭協議書請求被上訴人給付之金額等取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷，並敘明上訴人其餘攻擊方法及未經援用之證據於判決結果不生影響，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。

末上訴人於事實審主張系爭損益表關於「許英明應給付王家裕140萬元」係「許英明應給付廖政宗140萬元」之誤，原審認不可採，自無得否撤銷錯誤意思表示及應否闡明之問題。

另上訴人以被上訴人抗辯其於取回所簽發予上訴人180 萬元之支票時，曾表示以所受讓之廖婉夙對上訴人之40萬元債權為抵銷，被上訴人於本件訴訟再以該債權為重複抵銷云云，惟原審依系爭損益表計算上訴人得請求給付金額時，僅單一扣除該40萬元債權，尚無重複抵銷情事，上訴人容有誤會，併附此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。

依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 高 金 枝
法官 周 舒 雁
法官 吳 光 釗
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日