最高法院民事-TPSV,106,台上,1632,20180511,1

最高法院民事判決 106年度台上字第1632號
上 訴 人 唐靜雯
訴訟代理人 吳 麒律師
柯政延律師
被 上訴 人 宋宜臻
訴訟代理人 張致祥律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年12月8日臺灣高等法院第二審判決（103年度重上字第534號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國99年11月間，陸續以代銷名義，從伊工作室取走多項珠寶玉石商品，再誘騙伊合作在北京開店，惟兩造間並無合夥關係，被上訴人擅自取走如第一審卷㈢第72頁至第85頁附表7（下稱附表7）項次1至14、101、150至152、155所示之貨品（下稱附表7貨品），自應返還。

縱認兩造間有代銷或合作銷售關係，伊已終止該關係，得依民法第179條、第184條規定及合約終止後之返還請求權，請求被上訴人返還，如無法原物返還，應依民法第181條、第215條規定賠償價額。

另伊所有如第一審卷㈣第39頁至第42頁附表8（下稱附表8）所示之物品（下稱附表8貨品）寄放於被上訴人處，得依民法第767條規定請求返還等情，於原審變更【第一審請求被上訴人給付新臺幣（下同）300萬元本息，及返還上訴人附表8貨品之】聲明，並為訴之追加，以先位聲明，請求被上訴人返還附表7、8貨品；

另以備位聲明，求為命被上訴人給付伊29萬4,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，暨於北京返還附表8貨品之判決。

被上訴人則以：兩造於99年11月9日結算，伊已結清同年月3日、6 日之買賣價款共86萬元；

99年11月18日結算同年月10日、15日之買賣價款為43萬2,770元，伊給付50萬元，溢付6萬7,230元；

99 年11月28日結算同年月18日伊代售手鐲（即附表7項次1至14所示之貨品，下稱系爭手鐲），雙方合意由伊另支付25萬元支票，連同伊退回99年11月10日購買冰翡戒、翠耳環、歡喜瓜依估價單金額55萬6,000元（原判決誤載為23萬8,000元）打4折為22萬2,400元（原判決誤載為22萬4,000元），及溢付之6萬7,230 元，予以買下，該手鐲即屬伊所有。

如認兩造間未成立買賣契約，該手鐲原係上訴人提供兩造與訴外人范世泓之合夥事業「臻愛一生」出售營利，該合夥未經清算，上訴人不得終止合約請求返還。

況上訴人應退還前述伊支付之價款，及經訴外人賴泰安鑑定為劣質品B貨或有石紋而退回5個玉鐲之價款共11萬2,400元（打4折），伊得為同時履行抗辯或抵銷，如不足抵銷，則以上訴人前向伊所借人民幣10萬元為抵銷。

至附表7項次1至14以外之貨品（下稱附表7其他貨品），上訴人無法證明已交付與伊，附表8貨品，非全屬上訴人所有，多數係上訴人帶至北京供合夥事業「臻愛一生」販售，伊非占有人，上訴人請求伊返還，並無所據等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：被上訴人於99年11月3日、6日購買之貨品，以估價單所列金額5.5折計算，同年月15日購買部分以4折計價，被上訴人已結清99年11月3日、6日購買之價金，嗣又給付面額50萬元及25萬元之支票予上訴人；

系爭手鐲列於99年11月18日之估價單，經被上訴人取走之貨石。

被上訴人於100年4月22日以律師函檢附玉石照片通知上訴人，謂兩造原要合夥經營事業，附表8 貨品為上訴人寄放於北京及臺北貨品之照片，上訴人既表達拆夥，請核對後儘快前來北京點交等事實，為兩造所不爭。

上訴人所提99年11月15日估價單下方，確將99年11月10日之帳款一併計算，並記載被上訴人於同年11月18日開立面額50萬元之支票付款。

而99年11月15日之貨品既以定價4 折計算，被上訴人抗辯同日結算同年月10日購買之貨品亦以定價4 折計價，自屬可信。

99年11月10日之貨品定價共144萬0,800元，被上訴人應給付（打折後）價金57萬6,320元；

被上訴人退還99年11月3日購買之「大觀音」、「翠玻璃葉×3」、「紅翡＋荷葉」3 項貨品，原價共50萬3,000元，上訴人應退還（打5.5折之價金）27萬6,650元，抵扣後，被上訴人應給付上訴人（99年11月10日）之價金為29萬9,670 元。

依被上訴人提出99年11月15日之估價單所載，其於當日購買項次1 至5、9、10之貨品，下端另載「三彩手鐲」、「黃色玉」，參酌上訴人不否認該估價單為其開立交付，足見被上訴人該日並未購買上開貨品以外之其他貨品。

依該估價單（99年11月15日）所載，被上訴人購買項次1至5、9、10之貨品共8萬7,000元（原價21萬7,700 元，以4折計），加計三彩手鐲6萬元、黃色玉7,000元，共為15萬4,000元，再加計上述（99年11月10日）應付價金29萬9,670元，被上訴人應給付上訴人共為45萬3,670元，其於99年11月18 日開立50萬元支票為給付，溢付4萬6,330元。

另系爭手鐲價金共89萬5,000元，以4折計為35萬8,000元，扣除被上訴人溢付之4萬6,330元，被上訴人尚應給付上訴人31萬1,670元，其於99年11月28日簽交上訴人面額25萬元之支票，尚有價金6萬1,670元未付。

審諸兩造迄99年11月15日貨品買賣結算結果，被上訴人尚溢付4萬6,330元，倘系爭手鐲係上訴人交由被上訴人代售，被上訴人自無需再於99年11月28日簽交上訴人面額25萬元支票。

及上訴人嗣後重新謄寫99年11月18日估價單亦改載「未結帳（宋"S）」等情，被上訴人抗辯上訴人原將系爭手鐲交其代售，嗣改由其買受，堪以採信。

被上訴人已退還上訴人99年11月10日估價單上之冰翡戒18萬元、翠耳環13萬8,000元、歡喜瓜23萬8,000元，原價合計55萬6,000元，以4 折計價為22萬2,400元，經與尚欠上訴人之系爭手鐲價金6萬1,670元相抵銷後，已無積欠上訴人價金。

證人慶晏如之證述、上訴人提出之照片、鑑定評估證書、上訴人與訴外人劉寧一之通話錄音譯文等文件，均無法證明附表7 其他貨品屬上訴人所有而於被上訴人持有中，上訴人依民法179條、第184條、合約終止後之返還請求權，請求被上訴人返還附表7 貨品，如無法原物返還，應賠償其價額，均非有據，不能准許。

附表8 貨品非全屬上訴人所有，尚待雙方會同清點、確認，且無成色、重量、尺寸、紋理等記載，得與其他同類珠寶玉石作區別，自難以特定，而無法確認該貨品是否確為上訴人所有，抑或即為附表8 貨品。

上訴人依民法第767條請求被上訴人返還，亦非有據。

況縱認附表8 貨品為上訴人所有，因該貨品並無法特定，獲勝訴判決亦無法據以請求返還或聲請強制執行，上訴人此部分請求，仍屬不能准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按在第二審為訴之變更合法者，原訴已因而視為撤回，第一審就原訴所為判決，自然失其效力，第二審應專就新訴為裁判，無須更就該第一審判決之上訴為裁判。

本件上訴人在第一審原聲明請求命被上訴人給付300萬元本息，及返還附表8貨品，經第一審判決敗訴後，於原審變更聲明及為訴之追加，而以先位聲明，請求被上訴人返還附表7、8貨品；

備位聲明，求為命被上訴人給付29萬4,750元本息，及於北京返還附表8貨品之判決，而原審則認上訴人變更之訴應予准許（見原判決第1、2頁）。

果爾，上訴人於原審如已為合法訴之變更，依首揭說明，原審自僅得就變更後之新訴為裁判，乃原審非惟未究明上訴人於原審何者為訴之變更，何者為訴之追加，且僅應就變更後之訴為裁判，竟率爾維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，於法已難謂合。

又原審一方面認定兩造未就附表8 貨品進行清點，自無法確認存放於北京之珠寶是否確為上訴人所有，其依民法第767條規定，請求被上訴人返還，並非有據；

一方面又謂附表8 貨品無從特定，上訴人獲勝訴判決，亦無法據以請求返還或聲請強制執行（見原判決第21頁），似又認附表8 貨品為上訴人所有，依其前後所述，亦不無矛盾之違誤。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 21 日