最高法院民事-TPSV,106,台上,1659,20170830

最高法院民事裁定 106年度台上字第1659號
上 訴 人 金門國家公園管理處
法定代理人 謝偉松
訴訟代理人 林美伶律師
被 上訴 人 泉昇營造股份有限公司
法定代理人 林榮泉
訴訟代理人 莊明翰律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104 年12月17日福建高等法院金門分院第二審判決（103年度建上字第1號），提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；

又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

同法第467條、第468條、第470條第2項定有明文。

是當事人提起上訴，如依同法第469條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；

如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

本件上訴人對於原判決不利於其部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，所論斷：兩造簽訂「和平鐘及鐘塔藝術品設置工程」之工程採購契約（下稱系爭契約），採契約總價結算制。

該工程之設計單位大元聯合建築師事務所並不負責現場實作數量之核算，應以監造單位沈建宏建築師事務所（下稱沈建宏事務所）核算之數量為據。

依沈建宏事務所民國103 年7月4日函所示，砌石版牆實作數量為461.1 立方公尺，與台北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）鑑定結果相同，自堪為憑。

既已逾契約數量321立方公尺達10%以上，被上訴人主張依系爭契約之約定及兩造不爭之每立方公尺新台幣（下同）21,527元計算，得請求上訴人給付2,324, 916元，應可採信。

次就砌石版牆拆除及重砌部分，經三次試作及會勘，被上訴人之施工已獲肯認，並因而積極趕工。

惟因上訴人事後以修正後施工圖說要求被上訴人按圖施工，致須拆除部分已施作之砌石版牆。

依沈建宏事務所上揭函及上訴人100年8月25日函所示，及結構技師公會之鑑定，可認係可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人請求上訴人給付拆除及重砌費用各500,058 元，亦屬有據。

此外，被上訴人得請求上揭工程之間接（環境清潔、品質管制、承商工地管理、利潤及工程雜項）費用418,954 元。

準此，被上訴人依系爭契約及民法第491條第1項規定，請求上訴人給付3,743,986 元本息，為有理由，應予准許等詞，泛指該受託鑑定證人所稱不實、曲解圖說，主觀臆測、武斷、偏頗等情，指摘為不當，並就原審所為論斷，泛言其未論斷或論斷矛盾、違反經驗法則，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。

至鑑定為調查證據方法之一，原審綜合該鑑定結果及斟酌全辯論意旨所為判斷，尚難指為違法。

附此說明。

據上論結，本件上訴為不合法。

依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 詹 文 馨
法官 周 玫 芳
法官 梁 玉 芬
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日