最高法院民事-TPSV,106,台上,1828,20170830

最高法院民事判決 106年度台上字第1828號
上 訴 人 世仁營造有限公司
法定代理人 李玉林
訴訟代理人 李佳翰律師
李勝琛律師
徐沛然律師
吳孟勳律師
被上訴人 唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人 張復盛
訴訟代理人 李林盛律師
王彩又律師
上列當事人間請求損害賠償再審事件，上訴人對於中華民國 104年11月24日臺灣高等法院再審更審判決（103年度重再更㈠字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人就其所承攬新竹市光復國宅社區新建工程中地下室Ａ棟至Ｉ棟之準備暨環境工程，於民國84年 1月18日簽訂勞務分包契約書，卻遭被上訴人於同年 8月23日無理由終止契約，並提起損害賠償訴訟，經前訴訟程序即原法院97年度重上更㈠字第23號判決（下稱原確定判決）認定被上訴人終止契約為合法，伊須賠償被上訴人新臺幣（下同） 3,656萬元本息，至伊因被上訴人違約，反訴請求被上訴人賠償 7,312萬元，則不准許，因而駁回伊上訴及追加之訴，伊提起上訴，復遭本院以不合法予以裁定駁回。

嗣後伊始發現有實際施工網圖、第13次及第24次發包工程部分估驗計價單、估驗詳細表與施工相片 3張等未經斟酌之證物，如經斟酌，伊可受較有利之裁判，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等情，爰對之提起再審之訴，求為命原確定判決關於駁回伊後開上訴及追加之訴部分均廢棄。

上開廢棄部分：㈠臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1450號判決（下稱第一審判決）命伊給付部分，及該部分之假執行宣告均廢棄，廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡第一審判決駁回反訴部分廢棄，被上訴人應給付伊365萬6,000元及自88年2月4日起加計法定遲延利息。

㈢被上訴人應給付上訴人6,946萬4,000元及自94年8月3日起加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人所提證據不符民事訴訟法第496條第1項第13款規定等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：前訴訟程序於本院發回更審前第二審（案列原法院87年度上字第414號，下稱第414號）程序中，原法院於92年11月11日函請內政部營建署（下稱營建署）配合上訴人之訴訟代理人薛銘鴻律師影印工程相關資料，薛銘鴻律師未前往影印。

原法院復於93年11月18日向營建署調取被上訴人請款資料、估驗計價單等，經營建署於93年12月 3日函送工程估驗卷5冊到院，有函文附第414號卷㈢可憑，其中即包含上訴人提出之第13次、第24次發包工程部分估驗計價單、估驗詳細表與施工相片 3張，亦有營建署函文及證人吳明助證言可佐。

受命法官於94年1月31日、12月6日簽請視為不遲延簽呈中固記載「…再於93年11月18日向內政部營建署函調資料，並送公共工程委員會鑑定，仍未能於 3個月內調得應調資料及獲得鑑定結果…」等語，應係併同尚未取得鑑定結果之情形所為誤植，不足憑認營建署未檢送工程估驗卷到院。

原法院迨判決後95年10月 2日始行還卷，上開證物於前訴訟程序更審前二審中存在卷證資料內，薛銘鴻律師復曾於94年 7月26日到院閱卷，有閱卷單可考，上訴人對於原法院調得上開工程估驗卷自難諉為有不知或不得使用之情形，上開證物尚非上訴人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結後始為得知，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用，核與上開條款所定「當事人發現未經斟酌之證物」要件不合。

又原確定判決依據工程預定進度表、工程進度月報表、週報表、行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）之鑑定報告書等，認為84年 1月24日上訴人進場施作時，被上訴人工程落後進度1.5％，至同年8月23日被上訴人終止契約時，如扣除被上訴人落後之進度，上訴人落後預定進度已逾15％，依公共工程會鑑定結果，則認上訴人落後進度約20％。

而上訴人所提實際施工網圖記載被上訴人與營建署對於展延工期之意見，被上訴人固向營建署主張因鄰房龜裂事件應追加工期68日（即83年11月23日起至84年2月7日止），並因地下室筏式基礎地樑搶作完工後未能確保地質狀況穩定，而暫緩辦理抽水及整地夯實以外其他施工，應追加工期 125日（即84年 5月4日起至同年9月18日止）。

惟嗣因其與營建署對工期展延日數發生爭議，經公共工程會作成爭議調處書，認：「一、按發生鄰損事件，一般須停工勘查、補強及與居民協調，此部分得核給工期，惟本工程鄰房龜裂事件至84年 1月12日既已協議完成，申請廠商應即進場施工，故84年 1月13日後之工期應不得請求，而應自83年11月23日停工起至84年 1月12日協議完成止，核給工期計51天。

二、筏式基礎地樑完成後，應迅即完成地下結構體工程，以減少擋土牆之應力負荷，保障施工安全；

申請廠商卻於完成基礎地樑後，以拆除擋土牆設施及水平支撐之安全為由，而暫緩地下結構工程，與一般工程施工慣例不合，故此部分不給工期」，營建署據此與被上訴人辦理結算，上訴人就被上訴人未獲核可之部分主張應給予伊相同之工期展延云云，即非有據。

又上訴人於前訴訟程序中，即已主張被上訴人以84年5月4日至84年 9月18日辦理抽水穩定地盤水位及整地夯實之工作為由，向業主申請展延工期，其之工期應予扣除等語，原確定判決以：抽水非必等同穩定地盤水位之工作，且FS版及地樑於84年5月4日前既均已澆置完成，應不可能發生嚴重之滲水情形，參諸營建署曾致函被上訴人表示「因本施工基地地下水甚小，貴公司於開挖地下室時未施作點井抽水，所以合約中點井抽水費不予估驗計價」，可認上開期間並無從事抽水整地等之工作，且公共工程會亦認此部分與一般施工慣例不合而不核給工期，再參諸被上訴人於84年 6月18日即已促請上訴人進場施作，訴外人立國營造有限公司自 84年5月11日起至同年月31日止依上訴人地樑施作之高度進行級配回填，於84年 7月25日至同年月30日補足Ａ至Ｄ區之回填級配料，於84年 8月15日至同年月19日進行施工縫兩邊級配回填，並無於84年 5月4日至84年9月18日暫緩抽水穩定地盤水位及整地夯實以外之工項，被上訴人僅係為向業主爭取工期而為上開說詞等理由，故認上訴人之主張無足取。

又爭議調解書就鄰損事件，認自83年11月23日停工起至84年1月12日協議完成止得展延工期 51天，上訴人於84年 1月18日始進場施工，此部分與上訴人無關，且原確定判決理由亦載：上訴人進場施作前之工程遲延，已於計算上訴人施工進度時扣除等語，益見公共工程會認鄰損事件應展延之工期，不影響原確定判決所認定上訴人之施工進度。

上訴人所提實際施工網圖經斟酌後，上訴人仍不能獲得較有利之判決結果。

本件並無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及證據，為不足採及不予審酌之理由，因而判決駁回上訴人之再審之訴。

按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，即須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之。

原審認上訴人所提第13次及第24次發包工程部分估驗計價單、估驗詳細表與施工相片 3張，與上開條款所定當事人發現未經斟酌之證物要件不合，並本於上述理由而為上訴人再審敗訴之判決，經核於法並無違背。

上訴意旨仍執陳詞，就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 蕭 艿 菁
法官 鄭 純 惠
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 15 日