最高法院民事-TPSV,106,台上,1851,20171213

最高法院民事判決 106年度台上字第1851號
上 訴 人 和鑫光電股份有限公司
法定代理人 馬維欣
訴訟代理人 孔繁琦律師
黃豐玢律師
周聖皓律師
被 上訴人 百總工程股份有限公司
法定代理人 呂德茂
訴訟代理人 黃雅萍律師
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國 106年4 月19日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（105 年度重上字第95號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國100 年8 月間，向伊承攬如原判決附表( 下稱附表)1編號1 、2 所示工程( 下稱系爭工程) ，簽訂如附表1 所示4 份合約( 下合稱系爭4 合約，分稱甲、乙、丙、丁契約) 。

系爭工程迄今仍有眾多缺失及未完工項目，詎被上訴人以伊尚有工程尾款新臺幣（下同）5 億18,36 萬9, 500元未付為由，向中華民國仲裁協會( 下稱仲裁協會) 聲請仲裁，經該協會於104 年5 月27日作成102 年度仲雄聲義字第21號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷書），命伊給付被上訴人2 億99,27 萬4,570 元（包括本金2 億85,02 萬3,400 元、營業稅14,25 萬1,170 元）及加計本金之遲延利息( 下稱系爭仲裁判斷) 。

惟查系爭仲裁判斷有如附表2 「撤銷仲裁判斷事由」欄所示之事由，伊得依該附表「法律依據」欄所示之法律規定，訴請撤銷等情，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。

被上訴人則以如附表3 「答辯內容」欄所示情詞，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：兩造就系爭工程簽訂如附表1所示系爭4合約，被上訴人以上訴人積欠工程尾款5億18,36萬9,500元本息及營業稅為由，於102年12 月4日向仲裁協會聲請仲裁，經仲裁庭作成系爭仲裁判斷等事實，為兩造所不爭。

兩造就系爭4合約及18張訂購單 (下稱系爭訂購單)均有仲裁合意，上訴人主張甲、丙契約之仲裁協議僅限於契約條款之爭議，或雙方就系爭訂購單並無仲裁合意，並無可取，系爭仲裁判斷未超逾仲裁協議之範圍，無仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1、4 款之事由。

依被上訴人所提律師催告函暨收件回執等件，足見被上訴人於提付仲裁前已多次請求上訴人給付工程款並訴諸法律程序。

而上訴人於被上訴人另件請求給付工程款事件 (臺灣臺南地方法院102年度重訴字第237 號事件，下稱第237號事件），即表明不同意與被上訴人先進行調解，則兩造就系爭工程款爭議存在重大岐異顯無法達成共識，縱於提付仲裁前進行「裁決」或「協商」等前置程序，亦僅造成前置程序之拖延。

被上訴人為避免拖延逕提付仲裁，無違反雙方約定以仲裁解決紛爭之初衷，亦與前置程序本質無違，系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第4款之撤銷事由。

觀諸臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第2354等號起訴書，可知檢察官認兩造前負責人張文毅、陳燦堂涉嫌就附表1編號1所示工程訂立契約（甲、乙契約）之際，虛增工程款以收取回扣，將該2 人提起公訴，丙、丁契約及系爭訂購單均不在起訴範圍之列，檢察官起訴部分迄無宣告有罪之判決確定情事，是以系爭仲裁判斷亦無仲裁法第40條第1項第8款之撤銷事由。

系爭4合約屬承攬性質，工程款請求權時效為2年，系爭工程完工日期為100年10月30日，被上訴人於102年8月16 日提起第237 號事件，請求上訴人給付工程款，雖於103年3月24日撤回起訴，仍不失對上訴人為履行之請求，被上訴人於102年 12月4日提付本件仲裁，依民法第129條規定生中斷時效之效力，被上訴人之請求權未罹於時效，系爭仲裁判斷並無仲裁法第38條第3款情事。

觀之系爭仲裁判斷書第145 頁之㈦、第146頁之㈠、第149頁之㈢、150頁之㈡所載，已論述證人黃政事有關系爭工程未完工之證詞不可採，及上訴人主張「VE版本」係兩造前負責人通謀虛偽合意係不足採、系爭工程履約數量應以「「VE版本」為據，暨上訴人應分擔4 成過失責任比例之理由。

另該判斷書第143至146頁之理由已就上訴人有無逾期違約金債權之前提事實，即系爭工程是否、何時完工等為論述，第152 頁之㈡亦論述上訴人主張系爭訂購單係兩造前負責人通謀虛偽所製作，為不可採之理由，並無仲裁法第38條第2款之情事。

系爭仲裁判斷就系爭工程被上訴人所應負之瑕疵擔保或不完全給付損害賠償責任，認上訴人未能立即清點、驗收，或採取其他補救措施，及有指定燈具供應商、指示暫不送電等行為，同為損害發生、擴大之原因，依民法第217條規定，判定上訴人應分擔4成責任比例，無刻意摒除法律或契約之嚴格規定，另以公平、合理考量為判斷基準之情形，上訴人稱系爭仲裁判斷係採衡平原則為判斷，為不可採。

從而，上訴人依仲裁法第38條第1、2 款，第40條第1、4、8款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，不能准許等詞，為其判斷之基礎。

按判決書理由項下，應記載關於攻擊防禦方法之意見，民事訴訟法第226條第3項定有明文。

法院為原告或被告敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見未記載於判決理由項下者，即為同法第469條第6款所謂判決不備理由。

又仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述者，當事人得對於他方提起撤銷中裁判斷之訴，此觀仲裁法第40條第12項第3款規定自明。

查上訴人於事實審主張：系爭仲裁判斷就伊應負擔4 成責任比例之判斷理由所依據之事實及證據，未於判斷前予伊充分陳述，違反仲裁法第23條第1項規定，其得依仲裁法第40條第1項第3、4 款規定撤銷系爭仲裁判斷(見第一審卷㈤第56頁、原審卷㈢第115 頁)，攸關上訴人撤銷系爭仲裁判斷有無理由之判斷，自屬重要之攻擊方法，原審未於判決理由項下說明其取捨意見，即為上訴人敗訴之判決，於法自屬有違。

上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 李 寶 堂
法官 黃 國 忠
法官 滕 允 潔
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日