最高法院民事-TPSV,106,台上,2043,20171115

最高法院民事判決 106年度台上字第2043號
上 訴 人 吳月霞
訴訟代理人 薛進坤律師
被 上訴人 光聯興業股份有限公司
法定代理人 黃岳盟
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106 年5 月2 日臺灣高等法院第二審判決（104 年度重上字第242 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於撤銷強制執行程序及駁回上訴人吳月霞之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件被上訴人主張：伊為擔保與上訴人間債務之清償，於民國98年2 月5 日提供所有坐落楊梅市○○段0000地號等12筆土地，同市○○段000 地號等5 筆土地、雙榮段1357地號等3 筆土地，及新榮段○○○○建號等3筆建物，共23筆不動產（下稱系爭房地）作擔保，為上訴人設定本金最高限額為新臺幣（下同）2億元，存續期間自98年2月5日至101年2月2日之抵押權（下稱系爭抵押權）。

嗣上訴人向臺灣桃園地方法院 (下稱桃園地院)聲准101年度司拍字第240號拍賣抵押物裁定 (下稱第240號裁定），執以聲請強制執行拍賣系爭房地，經桃園地院以101年度司執字第98645號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。

惟查系爭抵押權之擔保債權總額僅有本金588萬9,704元、利息253萬1,661元、違約金442萬9,638元，共計1,285萬1,003元。

而伊依桃園地院102年度聲字第29號裁定所供擔保以停止執行之4,400萬元已足為清償等情，依強制執行法第14條第2項規定，求為撤銷系爭執行事件執行程序之判決（第一審判決系爭執行事件於超過「8,731 萬3, 5 48元」部分之執行程序應予撤銷。

兩造各就所受不利判決部分提起第二審上訴。

原審將第一審所為不利被上訴人部分之判決一部廢棄，改判系爭執行事件就上訴人請求「超過」如原判決附表 (下稱附表)1 編號10、11、12、13、17、24、30、35、37、40、5 0、52部分債權本金1,946萬7,588元，及自101年2月3日起至清償日止按年息百分之15計算之違約金部分之執行程序應序撤銷，駁回被上訴人其餘上訴；

並維持第一審判決不利上訴人部分，駁回其上訴。

上訴人就所受不利判決部分提起第三審上訴；

被上訴人則未就敗訴部分聲明不服)。

上訴人則以：伊對被上訴人有附表1 編號1-54各筆所示合計1 億2,773 萬9,869 元之本金，及自借款日起按週年利率5%計算之利息，暨自結算日翌日即101 年2 月3 日起按每逾1 日每萬元20元計算之違約金債權，均為系爭抵押權所擔保。

被上訴人及其前法定代理人黃維祝於另件桃園地院101 年度司壢調字第65號事件（下稱第65號事件）、被上訴人於桃園地院101 年度補字第511 號結算債權額事件（下稱第511 號事件），均自認被上訴人之借款本金為7,370萬5,929元。

伊依被上訴人法定代理人黃維祝之指示匯款予黃維祝及第三人（如吳東進、劉書伸、林志鴻、房志彥、伍意特殊系統有限公司等）者，仍屬被上訴人之借款。

附表1 所示各支票 (共20紙），亦係被上訴人向伊借款而交付。

被上訴人僅清償附表2編號1至14所示款項，編號15款項則係清償其另以高雄房地為伊設定最高限額6,500萬元抵押權 (下稱另筆抵押權)所擔保之債務，與系爭抵押權借款無關。

被上訴人清償之款項尚不足抵扣利息，伊行使抵押權聲請拍賣抵押物，並無違誤等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決一部廢棄，改判系爭執行事件於上訴人請求超過「附表1編號10、11、12、13、17 、24、30、35、37、40、50、52部分債權本金1,946萬7,588元，及自101年2月3日起至清償日止按年息百分之15 計算之違約金」之執行程序應序撤銷，並維持第一審所為上訴人敗訴 (即系爭執行事件於超過「8,731萬3,548元」部分之執行程序應予撤銷) 部分之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人為擔保對上訴人債務之清償，以系爭房地為上訴人設定系爭抵押權，所擔保原債權之確定期日為101年2月2 日。

上訴人於該確定期日屆至後，以被上訴人及黃維祝為相對人，聲請第65號事件，調解移轉登記系爭房地所有權，嗣因調解不成立撤回起訴。

被上訴人於撤回第511 號事件之起訴後，又提起桃園地院102年度重訴字第74號事件 (下稱第74號事件)，請求上訴人結算債權額。

上訴人聲准第240 號裁定後，執以聲請系爭執行事件，強制執行系爭房地等事實，為兩造所不爭。

經調閱桃園地院102年10月4日101年度司執字第98645號裁定（下稱第98645 號裁定）歷審案卷，上訴人於系爭執行事件，聲請就附表1編號1-9、14、15、18-23、25-29 、31、32、36、38、41、43-46、48、49、51、53、54，及被上訴人公司股票 480萬股等各筆債權本金及其利息、違約金為強制執行部分，業經法院裁定駁回確定，已非屬系爭執行事件之執行範圍。

上訴人對被上訴人有附表1編號10、11 、12、13、17、24、30、35、37、40、52所示11筆，合計2,168 萬9,704 元之借款債權，為被上訴人所不爭執 (另被上訴人不爭執之編號14部分，經第98645 號裁定駁回上訴人強制執行之聲請）。

依上訴人提出之上海商業銀行匯出匯款申請書，被上訴人於第65號事件 (針對上訴人所提債權明細表)提出之詳細說明狀，及於第511號事件提出之擔保債權明細說明狀等件，足見被上訴人在上開事件，自承附表1編號 1-6、8、9、18-20、22、23、25、26、38、41、49-51所示計20筆債權(包括編號50所示金額20 萬元)，為系爭抵押權擔保之範圍。

被上訴人否認收受上訴人交付編號16、33、34、39、42、47所示6 紙支票對應之借款，上訴人亦無法證明交付被上訴人該6 筆借款，其主張對被上訴人有該6 筆借款債權，不可採信。

系爭抵押權所擔保之債權本金，除被上訴人不爭執之系爭執行債權本金 2,188萬9, 704元 (2,168萬9,704元+20萬元)，尚包括被上訴人自認之附表1編號14所示借款50萬元，及其於第65號、第511號事件自認之附表1編號1-6、8、9、18-20 、22、23、25、26、38、41、49、51所示19筆借款4,701萬6,225元，共計6,940萬5,929元。

上訴人不爭執被上訴人以附表2編號1-14 所示款項清償系爭抵押權擔保之債務，但不能證明編號15所示之1,000 萬元係用以清償被上訴人以另筆抵押權擔保之債務，堪認被上訴人已清償系爭抵押債務1,630 萬元。

兩造不爭執本件借貸約定按週年利率5%計算利息，且於第74號事件二審審理中不爭執系爭抵押權擔保之借款債權本金為6,940萬5,929元，計算至98年5月19 日（被上訴人首次還款日）之利息合計為486萬4,644 元，被上訴人至98年10月19 日共計清償之480萬元（附表2編號1-9所示），依民法第323條規定，僅得抵充利息。

而本金6,940萬5,929元自同年月20日起至98年同年11月16日（被上訴人第10次還款日，共181天）之利息為172萬0,887元，被上訴人自98年11月16日起至99年3月22日止共清償之150萬元（附表2編號10-14），亦僅得抵充利息。

本金6,940萬5,929元自98年5月20日起至99年6月18日（被上訴人最後1次還款日，共395天）止之利息為375萬5,526元，被上訴人共計清償1,630萬元，扣除清償利息之餘額為767萬9, 830 元，依法得抵充本金。

兩造不爭執系爭抵押權擔保之借款債權 (6,940萬5,929元）均未約定清償期，被上訴人於附表2 所示時間清償時未指定應抵充之債務，依民法第322條規定，應認該767萬9,830 元按各筆債務 (總計6,940萬5,929元）之比例，各抵充其一部，系爭執行事件執行債務本金合計2,188萬9,704元，按比例得抵充242萬2,116元，餘額為1,946萬7,588元。

系爭抵押權設定契約書關於抵押權擔保債權種類及範圍欄，就利息、遲延利息，均記載：「無」；

違約金則記載「每逾一日每萬元以二十元加計」，是原債權本金所生之利息、遲延利息，僅為普通債權，均非系爭抵押權所擔保之債權。

上訴人計算被上訴人應付違約金係自101年2月3 日起算，被上訴人主張兩造約定之違約金係自擔保債權確定日期後（即101年2月3 日）起算，應為可採。

兩造約定之違約金，相當於年息百分之73，核屬過高，審酌目前社會經濟狀況及上訴人因被上訴人遲延給付所受損害等一切情狀，依民法第252條規定，酌減至年息百分之15。

從而，被上訴人依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行事件超過「附表1 編號10、11、12、13、17、24、30、35、37、40、50、52部分債權本金1,94 6萬7,588 元，及自101年2月3日起至清償日止按年息百分之15 計算之違約金」部分之執行程序，應予准許；

逾此之請求，不能准許等詞，為其判斷之基礎。

按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。

但契約另有約定者，不在此限；

上開規定於最高限額抵押權準用之，民法第861條第1項 、第881條之17分別定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項亦有規定。

抵押權所擔保債權之範圍，應包括法定遲延利息，且不以登記為必要（參見本院73年台抗字第239號判例)。

而違約金，有屬懲罰性質者，有屬損害賠償約定性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質者，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定為其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害 (參見本院62年台上字第1394 號判例)。

系爭抵押權設定契約書關於抵押權擔保債權範圍，就利息、遲延利息，均記載：「無」，違約金則記載「每逾一日每萬元以二十元加計」，固為原審所認定 (見原判決第12頁），惟系爭約定之違約金，其性質為懲罰性？抑損害賠償約定之性質？攸關上訴人得否依民法第233條第1項規定請求法定遲延利息，及系爭抵押權擔保之範圍是否不及於法定遲延利息之判斷，原審審判長未行使闡明權，並令兩造提出攻擊防禦方法，逕以系爭抵押權設定契約書關於擔保債權種類及範圍欄，就利息、遲延利息，均記載：「無」，因認系爭抵押權擔保之範圍不及於原債權本金所生之法定遲延利息 (見原判決第12頁），並就上訴人於原審主張系爭抵押權擔保之範圍應包括法定遲延利息之攻擊方法（見原審卷第100頁、第125頁反面、第196 頁），恝置不論，遽為上訴人不利之論斷，已有未合。

又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固有明文。

然約定之違約金是否相當或過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、違約情狀及程度、當事人所受員害、債務人如能如期履行債務時，債權人可得享受之利益等一切情狀，以為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。

民事訴訟事實審法院審理訴訟之方式，係採直接審理主義，除法律別有規定外，法院須以自行調查證據所得之訴訟資料，經當事人之言詞辯論，始得本於辯論之結果，為判決之基礎。

原判決以：兩造約定之違約金，相當於年息百分之73，核屬過高，審酌目前社會經濟狀況及上訴人因被上訴人遲延給付所受損害等情形，認應酌減至年息百分之15，方屬適當（見原判決第13頁），惟遍觀原審全卷，兩造均無就違約金是否過高提出攻擊防禦方法，原審審判長未於言詞辯論期日曉諭兩造就約定違約金是否過高之爭點為辯論 (見原審卷第192頁及反面)，即逕認兩造約定之違約金過高，依職權應酌減至按年息百分之15計算，尤有疏漏。

上訴論旨，執以指摘原判決不利其部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 鄭 雅 萍
法官 蘇 芹 英
法官 滕 允 潔
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 27 日