最高法院民事-TPSV,106,台上,2071,20180301,1

最高法院民事判決 106年度台上字第2071號
上 訴 人 江 水 源
訴訟代理人 李 仲 景律師
被 上訴 人 江 廷 林
張 寶 豐（原名張寶豊）
林江阿英
徐 慧 娥
江 阿 芋
江 俊 憲
林江阿蛤
江 寶 玉
江 登 淵
江 梓 彬（兼江簞之承受訴訟人）
江 連 池
江 連 生
廖江阿鑾
江 水 旺
江 傳 旺
江 傳 井
江張秀雲
江 德 敦
江 清 派
江 榮 溪
江 忠 義
江 芮 綺
江 來 春
江 春 錢
江 松 晏
賴江阿富
江 緊
黃江阿却
江 秀 玉
江 重 志
江 采 樺
江 錦 俞（即江張阿月之承受訴訟人）
江 淑 敏（即江張阿月之承受訴訟人）
江 榮 埼（即江張阿月之承受訴訟人）
江 淑 滿（即江張阿月之承受訴訟人）
江 錦 能（即江張阿月之承受訴訟人）
江 傳 字
江 阿 琴（即江簞之承受訴訟人）
江 松 晏（即江簞之承受訴訟人）
江 奕 興（即江簞之承受訴訟人）
江 淑 娟（即江簞之承受訴訟人）
上列當事人間請求確認優先購買權事件，上訴人對於中華民國104年12月22日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（103年度重上字第65號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件上訴人主張：坐落臺中市○○區○○○段 000地號土地（下稱系爭土地）為兩造及訴外人所共有，伊之應有部分為108分之1，被上訴人及其餘共有人之應有部分如第一審判決附表（下稱附表）所示（下稱系爭應有部分）。

被上訴人依土地法第34條之1第1項規定出賣系爭土地全部予訴外人李文龍，雙方於民國101年5 月間簽訂如第一審判決附件所示之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），惟未合法通知伊優先承購。

伊知悉後已向被上訴人表示願以同樣條件優先承買，惟被上訴人拒絕與伊簽訂買賣契約書。

爰依土地法第34條之1第4項規定，求為確認伊就系爭土地之系爭應有部分，有以系爭買賣契約同一價格之優先承購權存在；

被上訴人就系爭應有部分，應與伊以同一價格訂定買賣契約，並於伊履行該買賣契約義務後，將系爭應有部分移轉登記予伊之判決（逾上開範圍之請求，經第一審判決駁回確定）。

被上訴人則以：伊等已合法通知上訴人並登報公告，上訴人未於10日內表示優先承購，視為放棄其權利；

伊等與李文龍間之買賣契約業經雙方於 103年4月9日合意解除，伊等並已退還簽約款，上訴人之優先承購權即無從發生；

又訴外人侯金安於第一審判決後，向原共有人即訴外人廖唯仁買受其就系爭土地之應有部分，上訴人顯已無法依同一條件優先購買，其起訴欠缺權利保護必要等語，資為抗辯。

並將訴訟告知於侯金安。

原審廢棄第一審所為確認上訴人對系爭土地之系爭應有部分，有如系爭買賣契約同一價格之優先承購權存在；

被上訴人就系爭應有部分，應與上訴人以同一價格訂立買賣契約，並於上訴人履行該買賣契約義務後，將系爭應有部分移轉登記予上訴人之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，係以：系爭土地為兩造及其餘共有人所共有，上訴人之應有部分為108分之1，被上訴人及其餘共有人之應有部分如附表所示。

被上訴人之應有部分合計逾3分之2，於101年5月10日以每坪新臺幣（下同）95,000元、總價15,275,705元之價格，將系爭土地全部出售予李文龍。

按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。

共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；

其不能以書面通知者，應公告之。

共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。

土地法第34條之1第1、2、4項分別定有明文。

又依101年10月3日修正發布「土地法第34條之1執行要點」（下稱執行要點）第 7點第2、3、4款及第10點第2款規定（按：系爭買賣契約訂立時所適用之95年3月29日修正發布同要點第8點第2、3、4款及第11點第2款規定亦同），書面通知應視實際情形，以一般之通知書或郵局存證信函為之；

公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限；

公告可直接以布告方式，由村里長簽證後，公告於土地或建物所在地之村、里辦公處，或以登報方式公告之；

徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄。

被上訴人於101年7月12日向上訴人設籍地即臺中市○○區○○巷00號（下稱系爭地址）寄發存證信函，將其出售系爭土地之事通知上訴人，該存證信函因招領逾期而遭退回。

被上訴人寄發上開存證信函前，上訴人原居住於系爭地址之鐵皮屋已於101年5月間拆除。

上訴人雖曾為喬遷而宴客，系爭土地共有人林江尾、林江阿招、江春桃並有到場，惟宴客地點為系爭地址並非新住所，且林江尾等人均非訂立系爭買賣契約之共有人，尚不得因此推論被上訴人知悉上訴人之新住所。

上訴人於其居住之鐵皮屋拆除後，既未將戶籍遷出，亦未黏貼改投地址之告示，被上訴人即有可能不知上訴人之新住所。

而被上訴人並無公權力，亦不能強求其調查上訴人之新住所。

則被上訴人依戶籍地址寄發存證信函通知上訴人，難認不當。

上開存證信函遭退回後，被上訴人即以上訴人及其餘共有人為被通知人，公告載明：被上訴人依土地法第34條之1第1項規定出賣系爭土地全部、通知上訴人及其餘共有人應於公告後10日內表示是否願依同條第4項優先購買等內容，刊登於101年8月9日之中華日報 A5版，與執行要點規定並無不合。

上訴人未於該公告後10日內表示，視為放棄其優先承購權，其遲至同年11月15日，始寄發存證信函通知被上訴人願以同一條件購買系爭土地全部，不生合法行使優先承買權之效力。

是上訴人主張就系爭土地有優先承購權存在，自屬無據。

從而上訴人請求確認優先承購權存在，及命被上訴人與伊訂立買賣契約及移轉系爭應有部分，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按土地法第34條之1第2項規定，部分共有人依同條第1項規定出賣共有土地之全部者，應於為處分行為之前，以書面通知他共有人；

其不能以書面通知者，應公告之。

內政部95年 3月29日函頒修正發布執行要點第8點第3款則規定：「公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限」。

戶籍地址乃依戶籍法所為行政管理之登記事項，倘有客觀事證，可認實際住所另設他處者，不得逕認戶籍地為住所。

同意出賣土地之部分共有人中，倘有知悉他共有人實際住所，卻僅向戶籍地址通知而無法送達者，難謂「住址不明」，自不得逕以公告代替通知。

原判決已認定：上訴人所設籍系爭地址之鐵皮屋，甫於被上訴人對該址寄發存證信函不久前拆除，該信函嗣遭退回等情屬實。

被上訴人江水旺則在原審到場陳述知悉上訴人實際住所等語（見原審卷一第 173頁）。

倘若非虛，顯見被上訴人之中，確有知悉上訴人實際住所者，乃其竟向原建物已拆除之戶籍地送達書面通知，並於信函遭退回後逕以登報方式公告，自難認為合法。

原審以上訴人未於10日內表示而視為放棄優先承購權為由，遽為不利上訴人之判斷，即有可議。

上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

末查被上訴人依土地法第34條之1第1項規定，處分共有土地之全部，包含其有權代為處分其他共有人之應有部分在內。

被上訴人與李文龍間訂立系爭買賣契約，自係以訂約當時全部共有人之應有部分為買賣標的。

本件被上訴人抗辯系爭土地原共有人廖唯仁於第一審判決後之103年3月31日，已將其應有部分162分之1移轉登記予訴外人侯金安等語，並提出土地登記謄本為證（見原審卷一第157頁、第166頁背面）。

果爾，上開由侯金安嗣後取得之應有部分，應非上訴人依土地法第34條之1第4項規定行使僅具債權效力之優先承購權所得對抗，此部分已屬給付不能。

上訴人就此部分，應如何行使其權利？猶待原法院予以闡明。

案經發回，應併注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 盧 彥 如
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
法官 梁 玉 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 12 日