最高法院民事-TPSV,106,台上,2224,20170920

最高法院民事判決 106年度台上字第2224號
上 訴 人 蔡福有
蔡福發
蔡福松
蔡金鳳
共 同
訴訟代理人 陳永祥律師
被 上訴人 吳正忠(即吳清和之承受訴訟人)
吳麗華(同上)
共 同
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國105年6月22日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（104 年度重上字第27號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人吳清和 (民國105年7月28日死亡，經被上訴人吳正忠、吳麗華承受其訴訟)主張：伊於86、87 年間，以所有坐落高雄市○○區○○段00地號土地（重劃前為赤山子段146 號），分別為上訴人之被繼承人蔡煥雄，及上訴人蔡福有 (下合稱蔡煥雄等2人)，設定如原判決附表 (下稱附表)1 編號1至3，及編號4所示之抵押權（最後存續期間至87年9月9日，下合稱系爭抵押權），以為向其2人借款之擔保。

87年6月間，伊與蔡煥雄等2 人達成協議，由伊將所有坐落高雄市○○區○○段00地號土地（重劃前為赤山子段129之2、129之10地號，下稱40 地號土地），以總價新臺幣（下同）5,879萬9,000元出賣予蔡煥雄（下稱系爭買賣），蔡煥雄已給付價金2,870萬元，其餘未付款3,009萬9,000 元，則約定抵償伊積欠蔡煥雄等2 人之抵押債務（包括向蔡煥雄借款1,677萬元、向蔡福有借款60 萬元，及蔡煥雄代償伊對訴外人刁昇豐450萬元、李慶茂200萬元之債務），蔡煥雄等2 人並同意塗銷系爭抵押權。

系爭抵押權所擔保之債權業因清償，且已罹於15年之請求權時效而消滅，詎其等迄仍拒絕塗銷系爭抵押權設定登記，爰求為㈠確認蔡煥雄就附表1編號1至3 所示抵押權所擔保之債權不存在；

上訴人應辦理繼承登記後塗銷該抵押權設定登記。

㈡確認上訴人蔡福有就附表1編號4所示抵押權所擔保之債權不存在；

蔡福有應塗銷該抵押權設定登記之判決【第一審為吳清和敗訴之判決，吳清和提起上訴後，上訴人於104年1月6 日辦理附表編號1至3所示抵押權之繼承登記（債權額比例各為1/4)。

被上訴人於原審就上述聲明㈠變更為：確認上訴人就附表1編號1至3 所示抵押權於104年1月6 日辦理繼承登記後，上訴人就前開抵押權所擔保債權額比例各1/4 均不存在，上訴人應將前開抵押權設定登記塗銷】。

上訴人則以：吳清和分持本票、借據，向蔡煥雄、蔡福有依序借款1,677萬、60萬元，並設定系爭抵押權。

蔡煥雄雖以總價5,879萬9,000 元，向吳清和買受系爭40地號土地，然該土地於買賣前即遭扣押，為順利移轉，蔡煥雄等2 人代吳清和清償對訴外人林文豹及吳景盛1,885萬元、鳳山信用合作總社1,609萬4,610 元、李慶茂200萬元及922萬元、刁昇豐450 萬元等債務，經以系爭買賣價金尾款抵償後，吳清和仍積欠蔡煥雄等2人逾2,400萬元，系爭抵押權擔保之債權確屬存在，且未逾20年，依民法第880條規定，抵押權仍未消滅等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：吳清和簽發附表2 所示本票，及借據，向蔡煥雄等2 人借款，並為其等設定系爭抵押權以為擔保，嗣與蔡煥雄等2人達成協議，以總價5,879萬9,000元將系爭40 地號土地出賣予蔡煥雄；

蔡煥雄已付價金2,870萬元，並於87年7月3 日辦畢所有權移轉登記。

吳清和分別向蔡煥雄、蔡福有借款1,677 萬元、60萬元；

蔡煥雄 (以蔡福有名義)代吳清和清償對刁昇豊450萬元、李慶茂200 萬元之債務等情，為兩造所不爭執。

吳清和自承以附表2所示本票12 紙 (共1,677萬元)向蔡煥雄借款，該債權均發生在附表1編號1至3 所示抵押權設定前或抵押權存續期間內，為各該抵押權擔保效力所及；

蔡煥雄於87年3月5日及6 日，分別代吳清和清償對刁昇豊450萬元、李慶茂200萬元之債務，係編號3 抵押權設定前發生之債務，亦為該抵押權擔保效力之所及。

吳清和不爭執蔡福有之60 萬元借款債權，為編號4所示抵押權所擔保，則蔡福有等2人上開 (借款及代償)債權均為系爭抵押權擔保之範圍。

觀諸上訴人提出之87年3月3日林文豹、吳景盛2 人與吳清和所立協議書，及蓋有鳳山信用合作社總社條戳之手寫計算明細，均無蔡煥雄等2 人為吳清和代償債務意旨之記載。

而上訴人復未證明該2 人有代吳清和清償對林文豹、吳景盛2人1,885萬元、鳳山信用合作社總社1,609萬4,610元債務之事實，上訴人抗辯有為上開之代償，且各該代償債權為系爭抵押權所擔保云云，非可採信。

至上訴人另提出之87年4月29日李慶茂及蔡煥雄等2人名義訂立之協議書，其乙方蔡煥雄、蔡福有雖有簽名用印，惟甲方李慶茂並未簽名，僅有一無法辯識之指印。

且倘蔡煥雄等2 人有依該協議書所載，代吳清和清償對李慶茂922 萬元之債務，衡情李慶茂應會出具如其於87年3月6 日受領蔡福有代吳清和清償200萬元債務之收據，然上訴人並無法提出李慶茂受領代償款922 萬元之收據，其此部分所辯亦難認與事實相符。

審酌吳清和積欠蔡煥雄等2人借款各為1,677萬元、60萬元；

另蔡煥雄代吳清和清償對刁昇豊450萬元、李慶茂200萬元之債務，合計2,387 萬元；

再參以系爭買賣契約簽訂後迄今已逾15年，倘吳清和與蔡煥雄未合意以蔡煥雄應付之價金尾款抵償吳清和積欠蔡煥雄等2 人之債務，或該價金尾款不足以抵償吳清和所負債務，蔡煥雄焉會給付價金2,870 萬元予吳清和？足見吳清和所稱以價金尾款債權抵償伊所負之系爭抵押債務，為可採信。

蔡煥雄對吳清和有價金尾款債務3,009萬9,000元，經抵償後，蔡煥雄等2 人系爭抵押權所擔保之債權2,387 萬元均因而消滅，尚難以上訴人仍持有吳清和簽發之本票及借據，即謂系爭抵押權擔保之債權仍屬存在。

上訴人於104年1月6日就附表1編號1至3所示抵押權辦理繼承登記（債權額比例各1/4)，蔡煥雄、蔡福有就系爭抵押權所擔保之債權已消滅，系爭抵押權即失其附麗，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及舉證與判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而廢棄第一審就被上訴人請求確認蔡福有就附表1編號4所示抵押權所擔保之債權不存在及蔡福有應塗銷該抵押權設定登記部分，所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明所示；

並依被上訴人變更之訴，確認上訴人就附表1編號1至3 所示抵押權辦理繼承登記後所擔保之債權 (債權額比例各1/4)不存在，判命上訴人將該抵押權設定登記塗銷。

按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認事不當，以為上訴第三審之理由。

原審本其採證、認事之職權行使，並綜據調查所得之證據資料，合法認定吳清和與蔡煥雄等2 人約定，以蔡煥雄對吳清和所負價金尾款債務3,009萬9,000元，抵償吳清和對蔡煥雄等2 人所負借款及代償債務，而吳清和對蔡煥雄等2人之借款及代償債務合計為2,387萬元，經以價金尾款抵償後，蔡煥雄等2 人對吳清和已無系爭抵押權擔保之債權，因以上揭理由，為上訴人不利之判決，經核於法並無違背。

上訴論旨，係就原審採證、認事之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

末查上訴人於上訴本院後始提出本院卷第57-65頁、第71-103 頁、第107-111頁及第117頁之借據、存戶交易明細表、收據（均影本）等，主張另於86年3月至87年2 月間借款1,270萬元予吳清和，並轉作系爭買賣價金之一部，及代償吳清和對訴外人高雄中小企業銀行之借款718萬2,534元、對李慶茂之借款318 萬元、對陳清淵之借款90萬元，復於87年3月6日借款3萬0,509元予吳清和等語，係屬新攻擊方法，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得審酌，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 李 寶 堂
法官 鄭 純 惠
法官 滕 允 潔
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日