最高法院民事-TPSV,106,台上,2335,20171011

最高法院民事判決 106年度台上字第2335號
上 訴 人 何建奇
訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師
上 訴 人 邱譓隆
訴訟代理人 張豐守律師
羅豐胤律師
上 訴 人 祭祀公業陳奇富
法定代理人 陳濟岳
訴訟代理人 洪永叡律師
上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，兩造對於中華民國106年 5月16日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（105年度重上更㈢字第35號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件上訴人何建奇以對造上訴人邱譓隆及祭祀公業陳奇富（下稱系爭公業）為共同被告，於原審追加備位之訴，請求確認就原判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地（面積 420平方公尺，下稱系爭特定部分土地）有優先承買權存在，就邱譓隆及系爭公業應合一確定。

原判決確認何建奇就系爭特定部分土地有優先承買權存在，邱譓隆就此提起第三審上訴，上訴效力及於未提起上訴之系爭公業，爰將之併列為上訴人，合先敘明。

次查上訴人何建奇主張：伊祖父何金枝在日據時期向系爭公業承租坐落台中市○○區○○段○000 地號土地（下稱系爭土地），於其上興建建物即門牌同區○○○○路85號房屋（下稱系爭房屋），使用其上之系爭特定部分土地。

又何金枝於民國91年 3月20日死亡，伊父何銀彬於其前之81年11月13日死亡，何金枝所遺系爭土地之租賃權及房屋所有權應由何金枝之養女蔡何阿麵及何銀彬之代位繼承人即何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣（下稱蔡何阿麵等6人）及伊（下合稱何建奇等7人）共同繼承。

又系爭公業於98年 6月間將系爭土地出賣與邱譓隆，並簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），復於同年11月18日辦妥土地所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記），然何建奇等7 人有優先承買權，伊經徵得蔡何阿麵等6 人同意後由伊行使等情。

依土地法第104條規定及類推適用土地登記規則第87條，於原審以備位之訴，求為：㈠確認何建奇等7 人就系爭特定部分土地有優先承買權存在。

㈡命邱譓隆將系爭特定部分土地辦理分割登記，並塗銷該特定部分土地之所有權移轉登記。

㈢系爭公業將系爭特定部分土地，按公業與邱譓隆間買賣契約所訂同樣條件出賣與何建奇等7人，並於何建奇等7人按同樣條件履行同時，移轉登記該部分土地所有權與何建奇等7 人公同共有之判決（何建奇所提先位之訴，聲明請求確認伊就系爭土地全部有優先承買權，邱譓隆應塗銷系爭所有權移轉登記，及系爭公業按相同條件補訂書面買賣契約並辦理所有權移轉登記等部分，業經本院前審判決駁回確定）。

上訴人邱譓隆、系爭公業則以：何金枝或何建奇與系爭公業間就系爭土地全部或一部，並無基地租賃關係存在。

縱認有租賃關係存在，何建奇對系爭特定部分土地主張優先承買權，係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項規定為無效。

且系爭房屋乃違章建築，應無土地法第104條規定之適用。

又蔡何阿麵等6人同意由何建奇行使優先承買權，視同放棄行使優先承買權或同意由何建奇行使該優先權，何建奇前已放棄行使，嗣再表示優先承買，已逾10日權利行使期間。

縱認本件得行使優先承買權，應以附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分共計 404平方公尺為限，Ｅ部分之空地不包括在內。

另邱譓隆依系爭買賣契約尚負有排除地上物之責任，作價每坪新臺幣（下同）10萬元係預先扣除買受人排除地上物成本後之價格，何建奇主張以每坪10萬元優先承買系爭土地之特定部分，無視買賣雙方之真意及現今不動產交易實務，有違誠信原則。

再者，邱譓隆並非系爭土地之出賣人，並無任何義務為何建奇分割土地等語，資為抗辯。

原審就聲明㈠、㈡為何建奇勝訴之判決，就聲明㈢判命系爭公業將系爭特定部分土地按原判決附表（下稱附表）所示條件出售與何建奇等 7人，於渠等按該條件為履行之同時，辦理移轉所有權登記與何建奇等 7人公同共有，並駁回其餘之訴，係以：系爭土地全部（面積 2,434平方公尺）原為系爭公業所有，何建奇使用其上之系爭特定部分土地，供作庭院、磚造房屋及空地，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽。

何建奇主張其祖父何金枝與系爭公業間有基地租賃關係存在，業據提出租（谷）金繳款單11紙為證，與系爭公業於90年12月10日向台中市南屯區調解委員會就調整租金事項聲請調解時檢附之「承租（年租）金調整人名冊」、「91年度起（年租）調整開徵面積計算表，協調人名冊」所載「承租人何金枝，承租面積413.516平方公尺」，暨於95年4月20日、97年12月10日以上訴人為受文者催繳租金之函件記載大致相符，應堪認定。

系爭房屋雖係違章建築，仍無礙租地建屋之性質。

又何金枝死亡後，系爭土地之承租權由何建奇等 7人繼承，而為公同共有。

另系爭公業於98年 6月19日將系爭土地全部以每坪10萬元，總價7,362萬8,500元出售與邱譓隆，並於同年11月18日辦妥所有權移轉登記。

按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第104條第1項定有明文，目的在保護現有承租人之權益，使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸併同一人。

如只承租基地之一部興建建築物者，得主張優先購買之土地，限於承租範圍內之基地。

查何建奇使用系爭特定部分土地為 420平方公尺，與系爭公業催繳租金函所載 413.516平方公尺不符，後者乃該公業於86年間委託測量公司會同承租人測量使用面積所得，二者不符應係不同測量單位之測量技術或指界範圍略有出入，應以本件訴訟中委請地政事務所測量如附圖所示結果，認定為系爭租賃關係之承租位置及面積，故何建奇等7 人得優先承買系爭特定部分土地，何建奇因已取得蔡何阿麵等6 人之同意，得單獨行使優先承買權。

系爭公業出售系爭土地與邱譓隆，依土地法第104條第1項規定，負有通知何建奇系爭買賣契約條件之義務，其未舉證證明何時踐行該義務，何建奇未曾表示放棄優先承買權，並於99年7月14日向系爭公業行使優先承買權，依土地法第104條第2項規定，系爭買賣契約不得對抗何建奇，經何建奇行使優先承買權後，何建奇與系爭公業間成立買賣契約。

故有必要將該特定部分自系爭土地分割而出，與非屬基地租賃部分區分，並將系爭特定部分土地之所有權移轉登記予以塗銷，以利何建奇優先承買，圓滿取得所有權。

再者，系爭公業係將系爭土地全部出售與邱譓隆，以利整筆開發利用，並由其負責地上物之拆遷補償責任，乃作價每坪10萬元，業經系爭公業及邱譓隆陳明一致。

而系爭特定部分土地在系爭土地之西北方，臨路面寬12米，較具有價值，其餘2,014平方公尺臨路面寬僅29 米，則何建奇優先承買之單價不能與整筆附有拆遷補償責任之單價相同，經法院囑託華聲科技不動產估價師事務所（下稱華聲事務所）鑑定認為：系爭特定部分土地之價值於簽訂系爭買賣契約之98年6月間為15萬4,000元，有估價報告書可稽，並為系爭公業所認同，爰修正買賣單價為該金額，並刪除總價及各期付款金額由當事人於履行時自行列計，其餘付款方式等部分，以邱譓隆於答辯㈣狀所列為可採，詳如附表所示。

從而，何建奇請求確認就附圖所示之系爭特定部分土地有優先承買權存在；

邱譓隆應將系爭特定部分土地自系爭土地辦理分割登記，並塗銷系爭特定部分土地於98年11月18日所為之所有權移轉登記；

系爭公業應將系爭特定部分土地按附表所示同樣條件出售與何建奇等7人，於該7人按同樣條件履行同時，辦理所有權移轉登記與該7 人公同共有，為有理由。

何建奇主張以每坪10萬元優先承買，則不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，此觀土地法第104條第1項自明，規範意旨在保護承租人之權益，使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上效用，並杜紛爭。

查系爭公業於86年間委請測量公司會同承租人測量使用位置及面積，嗣於聲請調整租金之名冊及催繳租金函件上均記載「何金枝使用面積413.516 平方公尺」，何金枝死亡後，何建奇如數繳納按該面積計算之租金，何金枝與系爭公業間存有基地租賃關係，為原審所認定之事實。

果爾，雙方似係合意以前開測量所得之面積413.516 平方公尺及坐落位置，作為租賃契約之基地範圍，而屬於何建奇等 7人得行使優先承買權之範圍。

原審未遑查明，逕以一審之測量附圖結果認定為系爭租賃關係之基地範圍，自嫌速斷。

何建奇等 7人得優先承買土地之範圍既尚待事實審調查審認，關於命邱譓隆塗銷土地所有權及系爭公業移轉登記土地所有權等部分，自應併予廢棄。

其次，承租人有依同樣條件優先購買之權，係指在買賣條件如：買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人。

優先購買權為形成權之一種，一經合法行使，即生與出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂買賣契約之效力，自無由法院依職權調整買賣價金。

至民法第148條之行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，乃當事人行使權利、負擔義務之誠信準則，法院固可據以衡量雙方當事人之利益及所受損害，檢視當事人之權利行使或義務履行是否公平妥當，然尚不得逕依該規定，依職權為增減原定之給付。

查系爭公業將系爭土地出售與邱譓隆，雙方先於98年 6月19日簽訂土地買賣契約書，再於同年11月16日簽訂變更補充協議事項（一審卷第42-47、49-50頁）。

原審既認定何建奇已於99年 7月14日就系爭租賃之基地範圍行使優先承買權，則其行使優先承買權之同樣條件，應指上開土地買賣契約書、變更補充協議事項內所訂買賣條件之約定。

乃原審竟參酌華聲事務所就系爭特定部分土地於簽約時之價值每坪 15萬4,000元，另依邱譓隆答辯意旨內容，作為何建奇行使優先承買權之單價及買賣條件，而為不利何建奇之判決，並有可議。

再者，所謂類推適用，乃因法律未設規定出現漏洞，而比附援引與其性質相類似之規定，以為適用。

依土地法第104條第1項（或民法第426條之2第1項）之規定行使優先承買權人，於請求確認其就土地有優先承買權時，固可命原買受人塗銷已為之所有權移轉登記及請求出賣人補訂書面契約與辦理所有權移轉登記（本院65年台上字第2701號判例參照），但並無進一步得請求辦理分割登記之規定。

原審未說明此部分何以有法律漏洞？及土地登記規則第87條規定與辦理本件之分割登記有何相類似之處？即逕認何建奇得類推適用土地登記規則第87條規定，請求邱譓隆辦理分割登記，亦嫌疏略。

兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，均有理由。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 蕭 艿 菁
法官 鄭 純 惠
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日