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最高法院民事判決 106年度台上字第2339號
上 訴 人 元源生物科技股份有限公司
法定代理人 洪 瀏 亮
訴訟代理人 林 永 頌律師
張 譽 尹律師
被 上訴 人 鄭 仲 志
訴訟代理人 徐 則 鈺律師
被 上訴 人 吳 志 鳴
訴訟代理人 陳 志 隆律師
複 代理 人 李 姿 瑩律師
被 上訴 人 鄭 喬 譽
嚴 章 鈴
李 偉 倫
洪何碧霞（原名何碧霞）
亨信貿易有限公司
上 一 人
法定代理人 蔡 維 傑
被 上訴 人 秉宜有限公司
兼 法 定
代 理 人 章 筠 庭
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年5月17日臺灣高等法院第二審判決（104年度重勞上字第 54號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊為研發、生產、銷售防霧劑與強化劑之公司，「AFC 133 P12防霧劑」（下稱133防霧劑 ）、「RHC 660底漆」（下稱660底漆）及「AFC 168 G5防霧劑底漆」（下稱168底漆）配方均係伊之核心技術，為營業祕密。
嗣於民國98年11月間，經訴外人卓寧塑膠製品廠（下稱卓寧廠）廠長吳月芳告知有自稱臺灣之新鋒有限公司推銷EV16防霧劑，推銷員為被上訴人亨信貿易有限公司（下稱亨信公司）員工即被上訴人李偉倫、吳志鳴，經比對 EV16防霧劑與伊之133防霧劑幾乎相同，嗣查知EV16防霧劑係曾任伊研發人員之被上訴人鄭仲志、鄭喬譽於被上訴人秉宜有限公司（下稱秉宜公司）之工廠製造，由曾任伊業務人員之被上訴人嚴章鈴與李偉倫、吳志鳴以被上訴人章筠庭之行動電話銷售，使用被上訴人洪何碧霞於台北富邦商業銀行天母分行第727100000000號帳戶（下稱系爭帳戶）收受貨款，共同侵害伊 133防霧劑之營業秘密，應連帶賠償伊所受新臺幣（下同）1,785萬5,100元之損害。
另鄭仲志將660底漆及168底漆之配方洩露與鄭喬譽，由鄭喬譽以秉宜公司之工廠設備混合該2種底漆製成 EV33藥劑，再由嚴章鈴以章筠庭之行動電話銷售與訴外人建利光學股份有限公司（下稱建利公司），由秉宜公司開立發票，使用洪何碧霞之系爭帳戶收受貨款，共同侵害伊660、168底漆之營業秘密，應連帶賠償伊所受 14萬4,900元之損害。
再者，鄭仲志、鄭喬譽及嚴章鈴於擔任伊員工時均簽立切結書（下稱系爭切結書），該 3人上開製造、銷售EV16防霧劑及EV33藥劑之行為，違反該切結書第2條、第6條之競業禁止約定，應各給付懲罰性違約金 200萬元等情。
爰依系爭切結書之約定及營業秘密法第12條第1項，民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項規定，並於原審追加依公司法第23條第2項規定，求為命㈠鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴、吳志鳴、李偉倫、亨信公司、洪何碧霞、秉宜公司、章筠庭（下稱鄭仲志等9人）連帶給付1,785萬5,100元及自100年11月5 日起算法定遲延利息。
㈡鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴、秉宜公司、章筠庭、洪何碧霞（下稱鄭仲志等6人）連帶給付14萬4,900元及自100年11月5日起算法定遲延利息。
㈢鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴（下稱鄭仲志等3人）各給付200萬元及自支付命令送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不另贅述）。
被上訴人則以：EV16防霧劑及EV33藥劑均為鄭喬譽研發而成，並非 133防霧劑之仿冒品或混合660、168底漆配合所製成。
上訴人提出之樣品是否即為鄭喬譽製造之EV16防霧劑及EV33藥劑，尚有疑問。
又上訴人所提李雄輝、吳月芳之書證無證據能力，又無證明力；
其自行委託陳幹男教授所為鑑定，不具客觀公正性，鑑定報告僅以 3件樣品之紅外線光譜檢測、熱重分析、外觀觀察檢測皆具有高度類似性，即表示原料、配方、製程應皆相同，逕謂EV16防霧劑仿冒系爭133防霧劑，尚乏實據。
另上訴人不願公布660、168底漆之配方，無從判斷 EV33藥劑即為上開2種底漆以1:1比例混合而成。
吳志鳴、李偉倫、亨信公司根本不知 133防霧劑之配方，上訴人未舉證證明渠等與鄭喬譽間有侵害上訴人營業秘密之犯意聯絡。
章筠庭單純出借場所，未參與或知悉鄭喬譽製造產品，並非執行秉宜公司之業務；
洪何碧霞之系爭帳戶並非用於供收受侵害上訴人營業秘密之貨款。
再系爭切結書第2條、第6條競業禁止之約定，限制地區包含全世界不得從事相關行業，且未提供補償，應屬無效。
上訴人並未舉證證明鄭仲志等3 人有違反保密義務及競業禁止義務之行為，不得請求懲罰性違約金等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人生產 133防霧劑及660、168底漆，並未申請專利，亦未公開配方，鄭仲志、鄭喬譽曾受雇擔任研發人員，嚴章鈴曾受雇擔任業務人員。
㈠上訴人主張鄭仲志等9人以仿冒品EV16防霧劑，共同侵害133防霧劑之營業秘密乙節，鄭喬譽固不爭執製造EV16防霧劑，惟否認與133防霧劑配方相同，上訴人所提 EV16防霧劑樣品非其所製造，自應由上訴人負舉證責任。
查鄭喬譽為研發人員，其將配方記載於筆記簿，與職務內容並無違背，筆記簿於其離職時已扣留，離職後未接觸筆記簿，上訴人僅釋明鄭喬譽知悉配方，未就其主張鄭喬譽以其知悉之133防霧劑配方製造 EV16防霧劑之事實盡其釋明之責，使法院得到大致正當之心證。
按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵，始有形式證據力，再由法院就其中之記載調查是否與系爭事項有關，始有實質證據力。
上訴人就其於98年11月間自李雄輝及卓寧廠廠長吳月芳取得EV16防霧劑樣品乙節，固提出該2人之書面證詞為憑。
查李雄輝98年12月6日之書面證詞（第一份）上之指紋確為其右手食指所捺印，業經法務部調查局鑑定明確，惟經其於99年 1月12日經大陸地區廣東省深圳市深圳公證處、財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）認證之公證書表明第一份書面證詞上之簽名非其所為，前後有所矛盾。
且參照證人即上訴人員工林育材、劉佑麟之證詞可知：林育材陪同李雄輝前往律師事務所作成第一份書面證詞，李雄輝僅透露亨信公司之李偉倫、吳志鳴要求其於98年11月12日晚上至卓寧廠取回藥水及資料，未提及EV16這個名詞；
亦未曾向劉佑麟提及產品介紹、藥水由何人研發之事，均與第一次書面證詞內容不符。
再參以林育材、劉佑麟均證述各交付人民幣5,000元與李雄輝，上訴人取得 EV16防霧劑樣品並非公正客觀；
況劉佑麟未親見李雄輝分裝藥水之過程，無從確認李雄輝所交藥水係EV16防霧劑等情，認第一份書面證詞內容不合常理，並非可採。
另吳月芳在廣東深鵬律師事務所作成之書面證詞，未經大陸地區公證處公證及海基會認證，不具證據能力，內容提及EV16防霧劑仿冒 133防霧劑，係聽聞自李偉倫所述，無其他證據佐證，無從憑採。
又上訴人自行將其所陳李雄輝及吳月芳交付之EV16防霧劑樣品及 133防霧劑，送請陳幹男教授鑑定，其於99年 5月12日鑑定書記載：「紅外光譜非常類似，很有可能是相同配方，僅是不同製造批號」，「相同原料、配方、製程，僅由不同生產線或不同作業員或在不同日期所製造」等語；
嗣後提出之99年11月說明書則記載：「此 3件樣品原料、配方、製程應皆相同」。
然說明書乃上訴人之法定代理人洪瀏亮所繕打，陳幹男看過內容後簽名蓋章，業據陳幹男證述在卷。
因送鑑過程、樣品取得、交付、同一性均無法確認，說明書又係上訴人之法定代理人繕打，因認鑑定書及說明書均無足取。
上訴人既未舉證證明 EV16防霧劑為133防霧劑之仿冒品，其主張鄭仲志等9人共同侵害其133防霧劑之營業秘密，請求連帶給付1,785萬5,100元本息，洵屬無據。
㈡上訴人主張：鄭仲志洩露660、168底漆配方與鄭喬譽，鄭喬譽混合2底漆製成 EV33藥劑等語。
查鄭喬譽自承利用秉宜公司之工廠設備製造EV33藥劑，由嚴章鈴銷售與建利公司之行為，尚無證據足以認定鄭仲志有洩漏底漆之配方與鄭喬譽，又依證人即建利公司員工李念恩、吳嘉明之證詞，建利公司買進EV33藥劑後，因更換藥水，將剩餘之EV33藥劑未予加蓋、加封或冷藏，棄置於任何人可進出之車庫，迄王李成漳接受偵訊時始找出，則藥桶之內容物是否即為EV33藥劑，尚非無疑。
且因未正常保存發生結晶質變成為固體，至王李成漳於101年1月13日提供，經一審囑託社團法人中國化學會鑑定時，已無法分析出原料、配方、製程。
加以上訴人未提供660、168底漆之成分，無法證明EV33藥劑係以該2種底漆混合而成。
上訴人請求鄭仲志等6人連帶給付 14萬4,900元本息，自非正當。
㈢上訴人請求鄭仲志等3 人各給付懲罰性違約金部分：上訴人並未證明鄭仲志有洩漏上訴人營業秘密、參與製造銷售EV16防霧劑及EV33藥劑，暨直接或間接經營、受雇或參與與上訴人相同、相似或競爭行業之違反競業禁止之行為。
又系爭切結書第6條約定，未指明競業禁止之區域及工作職務內容，逾越合理性、必要範圍，且無任何補償措施，依民法第247條之1第3款、第4款規定，應屬無效。
另上訴人亦未證明鄭喬譽製造之EV16防霧劑及EV33藥劑與上訴人之 133防霧劑及660、168底漆成分相同。
其請求鄭仲志等3人各給付200萬元本息，洵屬無據。
從而，上訴人依上開規定，所為各項聲明，均不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其採證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。
原審本於認事、採證之職權行使，參酌證人證詞及綜合相關事證，認定上訴人未能證明鄭喬譽承認製造之EV16防霧劑及 EV33藥劑與上訴人之133防霧劑及660、168底漆之成分相同，而以上揭理由為上訴人不利之判決，經核於法洵無違背。
上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 蕭 艿 菁
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
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