最高法院民事-TPSV,106,台上,2516,20180509,1

最高法院民事判決 106年度台上字第2516號
上 訴 人 交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處
（變更前：交通部公路總局東西向快速公路高南）
區工程處
法定代理人 江金璋
訴訟代理人 楊昌禧律師
參 加 人 台灣世曦工程顧問股份有限公司
法定代理人 周禮良
被 上訴 人 德寶營造股份有限公司
法定代理人 賴悅顏
訴訟代理人 林永頌律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年6月28日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（102年度建上字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於預期利益損失部分，駁回上訴人就命其給付新臺幣八百八十一萬一千六百二十四元本息之上訴，及命再給付新臺幣五百八十七萬四千四百一十六元本息，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔；

參加訴訟費用，由參加人負擔。

理 由本件上訴人之名稱，已由交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處變更為交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處，其法定代理人亦變更為江金璋，據其提出民國 107年1月9日濱南供字第1070001152號公告為證，江金璋並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。

次查，被上訴人主張：伊於 91年10月9日與上訴人簽訂「台一線高屏大橋改建工程」（下稱系爭工程）契約，由伊承攬施作該工程，約定總價新臺幣（下同）15億4,570萬元，開工日91年10月20日，完工日95年12月4日，原訂工期 1,020日曆天（下稱系爭契約）。

上訴人於招標前1 年已知高屏溪下游因訴外人經濟部水利署第七河川局（下稱河川局）執行固床工程，於完成封堤後水位將上升5公尺，竟未揭露該訊息，迄開工後2個月始告知。

嗣河川局於91年12月28日完成封堤，水位上升近5 公尺，嚴重影響系爭工程位於深槽區之18座主體橋墩基礎施作，屢經催促，上訴人遲至92年12月31日始完成變更設計，並要求伊依變更設計圖說先行施作，加上施工期間遇颱風、豪雨，上訴人雖核定展延工期 487天，惟因汛期及災後復原期、鋼筋籠下陷後等待補樁期，須再展延225.5天，扣除已展延35天，共應展期677.5天。

又系爭工程因變更設計，伊如同施作新工程，惟上訴人於議價時，竟拒絕增加合理工期及費用，經調解不成，伊自 95年11月4日起停工，並於同月6日主張同時履行抗辯。

而伊自 91年10月20日開工起至停工日止，施工進度已達83.38%，並無落後，且伊雖因財務問題，向法院聲請重整，惟仍持續施作，無不能履約之情事。

上訴人竟於96年1月25 日以伊施工進度落後、發生變故不能履約為由，依系爭契約第15條第2項第2、3款約定（下稱系爭約定）終止契約，自有未合，應生任意終止契約之效力。

伊自得依原判決附表（下稱附表）一所示先位、備位請求權，請求給付如附表一「原審請求金額」欄之金額（編號2僅為2,566萬6,955元），共 1億5,319萬4,219 元，上訴人不得以附表三所示債權及金額為抵銷等情。

爰求為命上訴人如數給付，及其中 1億2,752萬7,264元自起訴狀繕本送達翌日即97年12月31日起、2,566萬6,955元自原判決確定翌日起，均至清償日止加付法定利息之判決〔被上訴人起訴請求給付 1億5,323萬2,103元本息，第一審依其先位請求權，判命上訴人給付 1億3,904萬1,973元本息，駁回被上訴人其餘之訴，兩造就其敗訴部分，各自提起上訴。

原審維持第一審所為命上訴人給付1億3,904萬1,973元本息（其中本金 1,738萬9,125元之利息於原判決確定日前除外）部分之判決，駁回上訴人就該部分之上訴；

另廢棄第一審所為駁回被上訴人請求1,415萬2,246元本息（其中本金827萬7,830元之利息於原判決確定日前除外）之判決，改判命上訴人給付，並駁回被上訴人其餘上訴。

上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，被上訴人就其敗訴部分，因不得上訴第三審，已告確定。

被上訴人之備位請求權雖未受裁判，惟經上訴人合法上訴時，即生移審之效力〕。

上訴人則以：被上訴人於承攬時，已斟酌自身能力、天候狀況及汛期不得施工等因素而擬定施工計畫，依所提「高屏大橋深槽區基礎施作預定及實際完成時間表」，其均能按預定進度施工，並無汛期不得施工情形，且其可於非汛期內施作完成，或先行施作其他工項，乃竟不為，自不得以汛期及災後復原期為由，要求展延工期。

況伊已因水位上升而辦理變更設計，並與被上訴人完成議價，其不得再請求變更設計費用。

又被上訴人依系爭契約第8條約定，有先行施作之義務，並無同時履行抗辯權。

而被上訴人於工程進行中，發生財務困難，於 95年6月間向法院聲請重整，自籌款項能力欠佳，協力廠商出工意願低，作輟無常，自同年11月3日起拆運施工材料、懸臂工作車、鋼便橋等設備，旋於同月4日起全面停工，完工進度僅83.38%，落後16.62%，經伊與參加人（即監造單位，前身為財團法人中華顧問工程司）多次催請其進場施工，未獲置理，顯無意履約，因高屏大橋為高雄市與屏東縣往來要道，不容任意停工，其既違約且達不能履約之程度，伊即於 96年1月25日依系爭約定終止契約；

倘不能據此終止契約，尚不生任意終止契約之效力，且其損害賠償請求權已罹於時效而消滅；

如其得請求預期利益損失，因其於保全程序已自承合理利潤為3%，且依民法第267條規定，應扣除其免給付義務所得或應得之利益。

縱令被上訴人請求有理，伊得以附表三所示債權及金額為抵銷。

再依系爭契約第8條第1項、第14條第1項約定，被上訴人未出具保固切結書及繳納保固保證金，不得請領保留款及尾款等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為命上訴人給付 1億3,904萬1,973元本息（其中本金1,738萬9,125元之利息於原判決確定日前除外）部分之判決，駁回上訴人就該部分之上訴；

另廢棄第一審所為駁回被上訴人請求1,415萬2,246元本息（其中本金827萬7,830元之利息於原判決確定日前除外）之判決，改判命上訴人給付，係以：㈠系爭工程屬巨額採購，工期長，系爭契約第8條第1項約定係採定期估驗及請款方式，故上訴人負有按工程進度分期給付估驗款之責。

而上訴人應付之抽水費，經其聲請行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定，合理費用為2,386萬8,227元，縱被上訴人主張之抽水費過高，亦無礙上訴人應給付之事實，自不足為有利於上訴人之認定；

兩造就型鋼新舊品價差款，已於 95年1月20日達成新舊品計價之合意，並簽署變更契約確認單，上訴人應付之差價款1,957萬5,095元，亦經工程會鑑定合理，不因被上訴人曾同意以舊品單價為議價基礎而影響；

另上訴人應付之土方挖運費用 346萬7,282元及邊跨費用（即箱型樑場鑄鋼直支撐與監測）148萬1,724元（被上訴人於本件未再請求該2筆費用），嗣經上訴人計入結算總價內，堪認屬實。

以上4項合計4,839餘萬元，均屬被上訴人於停工前已完工部分之估驗款，占未估驗款近 1/4，上訴人既未依約給付，則被上訴人於95年11月4日停工，並於同月6日據為同時履行抗辯之主張，即屬有據。

㈡依工程會鑑定結果，高屏溪完成封堤後水位上升5 公尺，致豪雨影響範圍變大、工期拉長，且上訴人變更設計拖延1 年後始頒圖，並指示被上訴人配合提前通車需修改施工順序，及颱風豪雨等因素影響工程進度，下構工程勢必進入93、94、95年汛期施作；

另上訴人變更設計之鋼板樁高程不足，大水於上開汛期淹過鋼板樁，造成工地破壞致無進度，需新增重作之復原工期，均不可歸責於被上訴人，應展期共196 天。

又兩造就P18L基樁鋼筋籠下沉部分，各自負擔其應發現而未發現之施工責任、警覺性不足之監造責任，應分擔關此等待補樁展延工期 59天之半數即29.5天。

故須再展期225.5天，扣除已展期35天，加計上訴人核定展期487天，共應展期677.5天，算至被上訴人停工時實際施工進度為83.38%，並未較預定進度83.19%落後。

被上訴人縱有財務問題，惟其於停工前，已陸續完成施作困難最高之下構工程，且於95年12月19日法院裁定准予重整後，尚持續完成其他巨額工程，且系爭工程款屬專款專用，應不生其協力廠商領款無著而拒絕配合施作之情形，應認其有履約能力，上訴人不得依系爭約定終止契約。

但審究參加人經上訴人批核後函催被上訴人限期改善完工及後果，暨上訴人於 96年1月25日發函依系爭約定終止契約後，旋辦理重新招商施作，並自陳有限期完工壓力等情，足見上訴人終止契約時，已決意縱被上訴人行使同時履行抗辯有據，其依系爭約定終止契約不合法，仍要行使任意終止權，應有系爭契約第15條第1項任意終止契約之意思，並於同月26日該函送達被上訴人時發生效力，但上訴人因此使被上訴人受損時，應依該約定補償，此屬契約所定任意終止之損害賠償特別約定，與民法第511條規定性質相同，被上訴人自得據以請求賠償預期利益損失如附表一編號 3之1,468萬6,040元。

該請求權時效期間15年，並無民法第514條第1項規定之適用，尚未罹於時效。

㈢附表一編號 1之1,239萬5,367元，屬被上訴人停工前已完工，經估驗計價完畢可請求之物價調整款，其並無進度落後，自得依「交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點」第 8點規定請求給付。

又上訴人任意終止契約，無從正式驗收或繳納保固保證金，被上訴人得依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第19條、第22條規定，請求返還附表一編號4之履約保證金3,864萬2,500元、編號5之保留款保證金6,138萬3,930元，及依系爭契約第8條第1項後段約定，請求返還附表一編號6之現金保留款41萬9,427元。

㈣展延工期所生之管理費，並非可歸責於被上訴人，且非其於締約時所得預料，縱未施工，其所有機具及人員仍須在現場待命，應許其依民法第227之2第1項規定請求法院增加給付該管理費，否則顯失公平。

參酌營造業同業利潤標準，認被上訴人以契約總價2.5%按展期與原工期比例計算，請求給付附表一編號2之展期管理費 2,566萬6,955元，尚屬合理。

㈤上訴人係任意終止契約，不得以附表三編號 1之重新發包差額債權2億2,136萬6,767元、編號2之逾期違約金債權7,790萬1,754 元為抵銷。

至附表三編號3之下腳料款263萬9,245元，乃隨工程施作於各期估驗後確定發生；

編號4之保固保證金1,400萬1,845 元則屬系爭契約款項之一部，於契約成立時即已成立，僅附有保固期限之債權，均屬重整裁定前發生之債權，上訴人自不得據以主張抵銷。

又附表三編號5之套筒費198萬7,982元、編號7之圍籬費59萬3,875元、編號8之製作費4萬0,886元、編號9 之曬圖費5萬4,886元，皆屬契約終止後所生費用；

編號6之緊急費8萬7,465元，係在被上訴人主張同時履行抗辯後之96年1月初發生，被上訴人均無須負擔，上訴人亦不得據為抵銷。

從而，被上訴人依附表一所示先位請求權，請求上訴人給付 1億5,319萬4,219元本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

關於廢棄發回（即附表一編號3之預期利益損失 1,468萬6,040元本息）部分：按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

又承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，1年間不行使而消滅。

分別為民法第511條、第514條第2項所明定。

查上訴人於 96年1月25日發函依系爭約定終止契約時，固有未合，惟應有系爭契約第15條第1項任意終止契約之意思，仍生終止契約之效力，其因此使被上訴人受損時，應核實補償，此屬契約所定任意終止之損害賠償特別約定，與民法第511條規定性質相同，被上訴人自得請求賠償預期利益損失1,468萬6,040元，為原審確定之事實。

果爾，系爭契約第15條第1項約定被上訴人之損害補償請求權，係屬承攬人之損害賠償請求權，依上說明，應有民法第514條第2項所定1年時效期間之適用，不因兩造將民法第511條規定以系爭契約第15條第1項為宣示性之約定，即異其性質及效果。

而 96年1月26日契約終止時為損害原因發生時，被上訴人即可行使其賠償請求權，算至 97年11月4日起訴時，已逾1 年之期間，上訴人並為時效抗辯。

則上訴人抗辯其就此已無給付義務，即非無據。

至本院84年度台上字第95號裁判尚非判例，且其事實與本件亦屬有間，尚難比附援引。

上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為有理由。

惟因被上訴人關此部分，另依民法第267條規定為備位請求（原審卷五37頁），原審並未就此部分為調查認定，事實尚有未明，本院無從為法律上判斷，爰將此部分發回原審另為適法之處理。

關於駁回其他上訴（即附表一編號1、4至6所示共1億1,284萬1,224元，及編號2所示其中2,566萬6,955元，合計1億3,850萬8,179元暨其利息）部分：原審本於認事、採證之職權行使，並斟酌全辯論意旨，合法認定：上訴人未依約給付被上訴人已完工部分之估驗款共 4,839餘萬元，被上訴人於95年11月4日停工，並於同月6日據為同時履行抗辯之主張，即屬有據。

系爭工程因變更設計、不可抗力事故、汛期、災後復原期及等待補樁期，共應展期 677.5天，算至被上訴人停工時之實際施工進度為83.38%，並未落後預定進度，且有履約能力，上訴人不得依系爭約定終止契約，但仍有任意終止系爭契約之意思，並於 96年1月26日生效。

被上訴人停工前已完工，經估驗計價完畢可請求附表一編號1之物價調整款 1,239萬5,367元；

上訴人任意終止契約，無從正式驗收或繳納保固保證金，故被上訴人得請求返還附表一編號4之履約保證金 3,864萬2,500元、編號5之保留款保證金6,138萬3,930元及編號6之現金保留款41萬 9,427元。

又展期所生之管理費，非可歸責於被上訴人，且非其於締約時所得預料，應許其依民法第227之2第1項規定，請求法院增加給付2,566萬6,955元。

上開金額合計 1億3,850萬8,179元，上訴人不得以附表三所示債權及金額為抵銷。

並說明兩造其餘攻擊防禦方法毋庸逐一論斷之理由，因而就此部分為上訴人不利之認定，經核於法並無違誤。

末查，被上訴人雖於78期估驗款計價表簽認，惟未同意上訴人扣回邊跨費用，此觀被上訴人主張同時履行抗辯時曾併為異議（原審卷四 309頁正面），及上訴人嗣於結算時又將之列入結算總價（原審卷四311頁、卷五158、159 頁）即明。

至上訴人於結算時，以其他超估費用與邊跨費用（及土方挖運費用）相抵，亦不使被上訴人前所為同時履行抗辯因之失效。

另上訴人所舉被上訴人遭刊登政府採購公報之其他停權案件，核與本件無涉，且停權效果僅係某段期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商（政府採購法第103條規定參照），仍無礙現有工程之進行，難謂被上訴人就系爭工程無履約能力。

又附表三編號3之下腳料款263萬9,245元、編號4之保固保證金1,400萬1,845元等債權，均屬95年12月19日重整裁定前發生之重整債權，為原審確定之事實，而被上訴人本件請求之款項，除展期管理費須待法院判決確定後始發生外，其餘均於 96年1月26日終止契約時發生，亦即上訴人於該重整裁定後方對被上訴人負有本件債務，依公司法第296條第2項準用破產法第114條第1款規定，自不得主張抵銷，尚無準用破產法第113條第1項規定或比附援引本院 100年度台上字第1936號判決要旨之餘地。

原審就此縱未詳加論述或理由未洽，惟因不影響判決之結果，依民事訴訟法第477條之1 規定，本院自不得廢棄原判決此部分。

上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或矛盾，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 周 玫 芳
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 28 日