最高法院民事-TPSV,106,台上,2523,20180530,1

最高法院民事判決 106年度台上字第2523號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司
法定代理人 楊偉甫
訴訟代理人 簡維能律師
郭鐙之律師
諶亦蕙律師
被 上訴 人 德寶營造股份有限公司
法定代理人 賴悅顏
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年1月14日臺灣高等法院第二審更審判決（103 年度建上更㈠字第35號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾新臺幣二百六十五萬五千五百七十七元本息及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由本件上訴人之法定代理人，已依序變更為朱文成、楊偉甫，其等檢具經濟部函，聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。

次查，被上訴人主張：伊於民國89年9 月間與上訴人簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），承攬上訴人之「金門塔山電廠擴建計畫（第5至第8號機發電工程）C1標土木、建築及結構工程」（下稱系爭工程），報酬共新臺幣（下同）1億4,928萬元，施工內容包括廠房區擴建工程、煙囪新建工程及維修大樓新建工程，業經上訴人於99年2月8日驗收合格。

工程尾款中之910 萬元，遭上訴人以系爭工程中之廠房區擴建工程之FM-200消防系統、煙囪新建、煙囪補修、維修大樓新建等工程，均逾期完工為由，依序扣罰違約金80萬元、40萬元、390萬元、400萬元，合計910 萬元（下稱系爭違約金）而拒絕給付。

惟系爭契約並未約定煙囪補修工程逾期得扣罰違約金，上訴人不得扣罰390 萬元，且該違約金亦屬過高，應予酌減等情。

爰依民法第490條第1項規定及系爭契約之約定，求為命上訴人給付工程尾款中之363萬8,008元及自起訴狀繕本送達翌日即100年11月9日起加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅載）。

上訴人則以：被上訴人就煙囪補修工程逾期39日，且可歸責，伊依系爭契約第20條第5項、第18條第2項、第3項約定，處以逾期違約金390 萬元，並無不合，亦未過高。

伊應給付被上訴人之工程尾款，包括第1期至第26期之工程保留款723萬0,811 元及第27期未計價工程款359萬8,586元，伊之給付義務與系爭違約金債權均發生於被上訴人受重整裁定前，自得主張抵銷。

且被上訴人之工程款債權係附解除條件，伊於被上訴人違約時得逕自扣款，被上訴人不得再為任何請求等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求上訴人給付363萬8,008元本息部分之判決，改判命上訴人如數給付，係以：依系爭契約第20條第5項、第18條第2項、第3項及施工說明書貳.細則2-10.3等約定可知，系爭工程辦理初驗或驗收時，若被上訴人施作之工程有不符規定需改善者，應於上訴人指定之期限內完成，逾期者，每1天按10萬元計算違約金。

查煙囪新建工程係於91年4月21日竣工，經初驗後，兩造約定待改善事項應於91年6月9日完成，被上訴人遲至91年8月1日完成。

因逾期遭罰390 萬元之違約金，該違約金為系爭契約總價金之2.61% ，占煙囪新建工程分項總金額之13.98%。

被上訴人無法提出其完成修補所生費用之明細及相關單據；

上訴人雖主張其受有人事、租金、水電費等，共293萬8,947元之損害，惟不能舉證。

爰審酌煙囪補修工程逾期，依常情將增加上訴人有關人事調度及相關費用支出，並斟酌被上訴人履約詳情、91年間臺灣社會經濟狀況及當事人可能所受之損害各情，認上訴人扣罰390 萬元違約金，尚屬過高，應酌減為按上開分項總金額之10%計算即278萬8,744 元（元以下四捨五入）。

又被上訴人經臺灣臺北地方法院以95年12月19日95年度整字第2 號裁定准予重整，於101年10月3日裁定諭知重整完成，且上訴人就系爭違約金債權，均為在重整裁定前即成立者，為兩造所不爭。

其中煙囪補修工程之違約金，如前述已酌減為278萬8,744元，則上訴人於被上訴人裁定重整前，對其計有798萬8,744元之違約金債權，依公司法第296條第1項規定，均為重整債權。

另系爭工程業經上訴人於99年2月8日驗收合格，工程尾款中，第1期至第25期715萬1,966元，工程估驗時間均在被上訴人裁定重整前，第26期7萬8,845元，則在93年5月1日至98年2月27日間，有上訴人提出、被上訴人不爭之估驗時間一覽表可稽。

兩造並合意第26期保留款，其中重整後者為3萬9,422元，其餘屬重整前；

而第27期未計價工程款359萬8,586元，為最末期估驗款，應為被上訴人重整後所生之債權。

是發生於被上訴人重整前之債務計719萬1,389元（7,151,966元＋39,423元），重整後則為363萬8,008 元（39,422元+3,598,586元）。

又依工程估驗表及扣收憑證可知，系爭工程估驗完成，上訴人於扣除系爭違約金910萬元、其他違約金74萬6,967元後，餘款98萬2,431 元，業已支付被上訴人。

而按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對於已發生之保留款債權約定不確定之清償期限，該債權並非附有解除條件之債權。

上訴人於95年12月19日被上訴人裁定重整前對其有798萬8,744元之違約金債權，屬重整債權。

被上訴人對上訴人之債權，於裁定重整前為719萬1,389元，於裁定重整後為363萬8,008元。

上訴人於100年12月1日表示以系爭違約金債權對被上訴人之債務為抵銷，依公司法第296條第2項準用破產法第113條第1項規定，上訴人於被上訴人裁定重整前對其所負之債務，得不依重整程序主張抵銷；

至被上訴人裁定重整後上訴人始負之債務者，則不得主張抵銷。

是上訴人對被上訴人之798萬8,744元違約金重整債權，只得就其所負欠被上訴人裁定重整前之719萬1,389元債務為抵銷。

至於裁定重整後所積欠之363萬8,008元，則不准抵銷等詞，為其心證之所由得。

關於廢棄發回（即命上訴人給付逾265萬5,577元之98萬2,431 元本息）部分：按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。

如未為指定，則債務均已屆清償期，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充，如獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，此觀民法第321條、第322條第2款、第3款規定甚明。

上開規定依同法第342條所規定，於抵銷準用之。

是清償人於清償時如未為指定，應以債務人因清償獲益最多者儘先抵充。

查上訴人對被上訴人有798萬8,744元之違約金債權，而對被上訴人所負欠工程保留款及未計價工程款債務，於重整前發生之719萬1,389元得抵銷，於重整後發生之363萬8,008元不得抵銷，又上訴人於100年12月1日主張抵銷後，另給付被上訴人98萬2,431 元等情，為原審認定之事實。

上訴人以其違約金債權798萬8,744元，抵銷重整前債務719萬1,389元，尚有賸剩，即無庸就重整前債務另為任何給付。

則上訴人另給付之98萬2,431元，何以不能清償重整後債務363萬8,008 元之一部，亟待釐清。

原審疏未注意及此，遽以上訴人所給付之98萬2,431 元，抵充上訴人對被上訴人之重整前債務，未說明上訴人是否於為該項給付時，曾表明係支付重整前之債務，所為不利上訴人之判斷，自有可議，且有判決不備理由之違誤。

上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。

因事實尚有未明，本院無從為法律上判斷，爰將此部分發回原審另為適法之處理。

關於駁回其他上訴（即命上訴人給付265萬5,577元本息）部分：原審認煙囪補修工程之逾期違約金過高，予以酌減，並認上訴人對被上訴人之酌減後違約金債權798萬8,744元，於抵銷被上訴人重整前債務719萬1,389元後之餘額，不得抵銷重整後之債務，乃命上訴人給付被上訴人265萬5,577元本息部分（扣除上訴人另給付98萬2,431 元之廢棄發回部分），經核於法並無違誤。

上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決此部分為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或矛盾，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 周 玫 芳
法官 張 競 文
法官 陳 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日