最高法院民事-TPSV,106,台上,2665,20171206

最高法院民事判決 106年度台上字第2665號
上 訴 人 許連育
周兆威
共 同
訴訟代理人 林政雄律師
被 上訴 人 張玉珠
訴訟代理人 王政琬律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105 年3 月15日臺灣高等法院花蓮分院第二審判決（105 年度重上字第7 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由本件上訴人主張：坐落花蓮縣花蓮市○○段000 ○0 ○000 ○00○地號土地及其上門牌編號同上市○○街0○0號建物（下稱系爭房地），為上訴人許連育所有，於民國98年6月23 日設定新臺幣（下同）300萬元之第2順位（普通）抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，擔保許連育於同年月18日向被上訴人借款之債務，清償期約定為98年9月17 日，惟被上訴人並未交付許連育所借款項，系爭抵押權擔保之抵押債權並未發生。

詎系爭房地經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）103年度司執字第11036號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定後，於104年3月26日製作之分配表（下稱系爭分配表），竟將被上訴人之執行費、抵押債權，依序於次序6、9受分配2萬8,800元、641萬1,314元，顯有未合，且影響系爭房地第三順位抵押權人即上訴人周兆威之受分配等情，求為將系爭分配表分配予被上訴人次序6之2萬8,800元更正為4,800元，次序9之641萬1,314元剔除，更正為0元之判決。

被上訴人則以：伊係憑許連育於99年9 月22日開立之本票36張，向花蓮地院聲請以103 年度司票字第116 號裁定准許強制執行（下稱系爭本票裁定）。

許連育如未向伊借款，焉有將系爭房地設定系爭抵押權予伊之理？況許連育於另件刑事告訴伊涉犯重利罪（花蓮地院檢察署104年度偵字第1723 號），在告訴狀中稱向伊每次借款10萬元至100萬元不等，共借4、5 百萬元，可見許連育確有向伊借款等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其等之上訴，無非以：系爭房地為許連育所有，於98年6 月23日設定系爭抵押權予被上訴人，擔保許連育向被上訴人借款之債務，清償期約定為98年9 月17日。

系爭分配表將被上訴人之執行費、抵押債權依序於次序6 、9 受分配2 萬8,800 元、641 萬1,314 元等事實，為兩造所不爭。

依許連育於103 年5 月8 日所提刑事告訴狀所載，及104 年5 月5 日其於檢察官訊問時所自承，足見許連育自98年間起有向被上訴人借款3 、400 萬元；

再參酌許連育於98年7 月 1日開立面額300 萬元之本票（下稱系爭本票）予被上訴人，惟被上訴人並未據此向法院聲請本票裁定准許強制執行，且系爭本票與系爭本票裁定所示之36紙本票無關；

及被上訴人自98年1 月間起迄同年5 月21日止，從金融機構領取之款項共計為375 萬元，與許連育自承向被上訴人借款金額大致相符；

暨許連育原經營瓦斯行，非毫無智識及社會歷練之人，如未向被上訴人借貸300 萬元，豈會設定系爭抵押權予被上訴人，又何以簽交系爭本票予被上訴人？且遲至抵押權設定後近6 年始起訴主張無抵押權所擔保之債權存在之理等情，堪認上訴人主張系爭抵押權無所擔保之借款債權存在，不可採信。

是以其等請求將系爭分配表次序6之2萬8,800元更正為4,800元，次序9之641萬1,314元剔除，更正為0元，不能准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。

查系爭抵押權所擔保之債權為98年6 月18日之金錢消費借貸，擔保債權總金額為300 萬元，有土地、建物登記第二類謄本在卷可稽（見第一審卷第19至23頁）。

而被上訴人自98年1 月間起迄同年5 月21日止，自金融機構領取之款項共計為375 萬元，系爭本票與系爭本票裁定所示之36紙本票無關，均為原審確定之事實（見原判決第9 頁）。

再參以被上訴人陳報其並未於98年6 月18日交付款項予許連育之情（見原審卷第35至37頁）。

則上訴人於事實審一再主張：系爭抵押權設定時，被上訴人並未交付款項予許連育，伊等間並無借貸關係（見第一審卷第8、171、180 頁，原審卷第55、58頁），攸關被上訴人之債權得否列入優先分配頗切，仍待進一步釐清。

而被上訴人自98年1 月間起迄同年5月21日止，從金融機構領取之款項共計為375萬元，與系爭抵押權係約定擔保98年6月18日金錢消費借貸債務300萬元既有不符，何以即為系爭抵押權擔保之範圍而得列入分配，未見原審說明其所由憑據，即遽為上訴人不利之判決，於法自有未合。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 滕 允 潔
法官 蘇 芹 英
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 18 日