最高法院民事-TPSV,106,台上,2679,20180530,1

最高法院民事判決 106年度台上字第2679號
上 訴 人 中鼎工程股份有限公司
法定代理人 余俊彥
訴訟代理人 張嘉真律師
張子柔律師
陸詩薇律師
陳金泉律師
葛百鈴律師
李瑞敏律師
被 上訴 人 羅源松
訴訟代理人 劉岱音律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國 105年2月23日臺灣高等法院第二審判決（104年度勞上字第94號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付退休金及提繳勞工退休準備金各本息暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由被上訴人主張：伊自民國76年6月2日起受僱於上訴人，擔任工程設計人員，於103年2月21日自請退休，上訴人應給付伊38.5個月之平均工資。

伊於101年1月2日至103年1 月15日被調派至沙烏地阿拉伯（下稱沙國）工作，於103年1月17日回國，退休前半年之工資如原判決附表（下稱附表）1所示，惟上訴人未將附表2所示海外應領金額及其他支領（含海外差旅津貼、異地差旅津貼、伙食差旅津貼、工地差旅津貼，合稱系爭4 種差旅津貼）、長期差旅費及伙食費、稅金補助、不休假獎金，計入平均工資，致給付之退休金短少新臺幣（下同）317萬5,551元；

又伊每月工資超過15萬元，上訴人應每月提繳6% 即9,000元之勞工退休準備金至伊勞工個人專戶，則自101年1月至103年1月共25個月，應提繳22萬5,000元，惟上訴人僅提繳19萬7,226元，尚不足2萬7,774元等情。

爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第14條第1項之規定，求為命上訴人給付302萬9,103元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；

並提繳2萬7,774元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，至伊之勞工退休金個人專戶之判決（被上訴人就退休金逾302萬9,103元本息〈即稅金補助〉部分之請求，經原審為其敗訴之判決，未聲明不服，該未繫屬本院部分，不予論述）。

上訴人則以：伊為配合各地專案工程，所屬工程師即有國內外差旅之需求，伊於本薪及加班費外，再給付系爭4 種差旅津貼，係出於對員工於海外工作以外之生活上及情緒上之勉勵及照顧，乃恩惠性給與，非屬經常性之給與。

且因應海外消費物價差異，可能支出之膳食費用超出每月膳食津貼，而依差旅地點物價水準，給予一定金額之伙食差旅津貼，亦非經常性之給與。

另工地差旅津貼僅係獎勵員工赴專案工地任職之恩惠性給與。

而為配合沙國當地法令及專案工作需求，將該專案人員之每月加班費申請時數提高為100 小時，超過部分以核給補休假之方式，倘未能於年度終結前休完加班補休假，則於次年1 月折算為不休假獎金發放予員工，非經常性且屬恩惠性給與，均不應列入平均工資之計算基礎等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人為如上所聲明之給付，無非以：被上訴人自76年6月2日起受僱於上訴人擔任工程設計人員，於103年2 月21日自請退休。

依上訴人103年1 月20日修訂前職工異動管理辦法規定，對於派駐海外參加專案員工，以專案完成為期限，按月發給「海外差旅津貼」；

對於北部員工因公調至其他地點工作在30日以上者，按月發給「異地差旅津貼」；

而「工地差旅津貼」則係員工在工地參與建造工作，按月發給之給付；

「伙食差旅津貼」，係對於路途遙遠而工作地點未備供團體伙食者，按月發給之給付。

被上訴人於101年1月2日至103年1 月15日經上訴人調派至沙國工作，並非短期、偶然出差之性質。

於被上訴人派駐沙國期間，因沙國之勞動條件、幣值、生活水準不同，上訴人每月均固定給付系爭4 種差旅津貼，補償其遠赴國外地區工作之特殊辛勞及生活上不便，依一般社會之通常觀念，應係派駐海外工作員工在國外不同環境下提供勞務所應得之對價，且具備給與經常性、勞務對價性，即令其名義與勞基法施行細則第10條第9款所稱之「差旅津貼」相合，亦無礙其為工資之性質。

縱使上訴人以工作規則之規定將海外差旅津貼、異地差旅津貼等項目，排除在平均工資之計算基礎外，該約定亦悖於勞基法第2條第3款關於工資之定義，應認違反民法第71條前段之規定而無效。

又依上訴人91年7 月31日備忘錄所附海外伙食津貼核定申請表就辦理方式有「自辦團體伙食」及「發給代金自理」之選項，而被上訴人派駐沙國執行之專案係以發給代金自理方式辦理，參諸勞基法施行細則第10條未將勞工固定支領之伙食津貼排除於工資項目之外，則雇主按月核發伙食津貼，應係對勞工給付工作報酬之意，當視為勞工提供勞務所得之經常性給與，不因被上訴人每月另領有1,800 元之膳食津貼而受影響。

而員工於退休前6 個月是否派駐海外工作，本為雇主於制度上可為設計及控制，且被上訴人曾於102年4月30日提出自請退休，足見上訴人就派駐海外工作員工申請退休前6 個月之工資，可能因工作地點不同而有變動乙節，已有所預期，亦得於被上訴人退休前 6個月將其調動回台，以避免將海外工作之工資計入平均工資有失公平及射倖性問題，上訴人未循此途，自不得將該不利益歸於被上訴人，逕認系爭4 種差旅津貼非被上訴人在國外提供勞務之工資。

又加班費依勞基法第2條第3款之規定屬工資，且係經常性給與，應計入平均工資。

被上訴人於103年1 月領取之不休假獎金9萬2,988元，為102年8 月25日至102年12月31日加班時數超過100小時未能於年度終結前休完加班補休假時數246 小時所折領之不休假獎金，為上訴人所不爭執，此項加班費乃勞工因工作而獲得之報酬，自屬工資，且係經常性給與，應計入平均工資。

被上訴人就勞工退休制度選擇99年6 月14日前採勞退舊制，之後採勞退新制，其舊制退休金基數為38.5，為兩造所不爭執，系爭4 種差旅津貼、長期差旅費及伙食費、不休假獎金，均屬勞基法第2條第3款定義之工資，應納入計算平均工資，是被上訴人於退休前6個月之工資如附表3所示總計為124萬0,725 元，其月平均工資為20萬5,645元，被上訴人得請求之退休金為791萬7,333 元，扣除上訴人已給付488萬8,230元，上訴人尚應給付302萬9,103元。

又被上訴人每月工資計入上開金額，總額均逾15萬元，上訴人應依勞工退休金提繳工資分級表第62級每月為被上訴人提繳6%即9,000元，則自101年1月至103年1 月共計25個月應提繳勞工退休金為22萬5,000元，惟上訴人僅提繳19萬7,226元，尚不足2萬7,774元。

從而，被上訴人依勞基法第55條、勞退條例第6條、第14條第1項等規定，請求上訴人給付上開金額本息之退休金及提繳上開金額本息至被上訴人之勞工退休金個人專戶，均為有理由等詞，為其判斷之基礎。

按工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3款前段定有明文。

是工資應視是否屬勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，亦即工資須具備「勞務對價性」要件，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，則輔以「經常性給與」與否作為補充性之判斷標準。

倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；

或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。

而雇主所發給之海外津貼，顧名思義，係派駐國外工作之額外津貼，就當時派駐海外之員工而言，固屬勞工願赴海外地區服勞務之對價，然就雇主與勞工互動之整體而言，勞工派駐海外未必為經常性，極有可能依工作目標、性質而選派或輪調，而各國之勞動條件，幣值、生活水準大多不同，且薪資係折成當地幣值在國外工區發放，有匯率變動問題，極難有統一之標準，是以加計之海外津貼，性質上與差旅津貼相似，並非經常性給與。

且勞基法施行細則第10條第9款規定，亦將差旅費、差旅津貼排除於勞基法第2條第3款所稱之經常性給與範圍以外。

本件被上訴人自76年6月2日起受僱於上訴人，嗣因專案工程於101年1 月2日至103年1月17日被派駐沙國；

上訴人於被上訴人派駐沙國期間，因應沙國之勞動條件，幣值、生活水準，而於原給付之本薪、膳食津貼及加班費外，再給與被上訴人附表2之系爭4種差旅津貼、長期差旅費及伙食費、不休假獎金，為原審所認定之事實。

果爾，被上訴人任職期間受派赴沙國工作，係上訴人行使其職務內容、工作地點調整權之結果，並未變更兩造間之勞動契約內容，上訴人原應給付被上訴人作為其勞務對價之工資即本薪、膳食津貼及加班費，亦未因被上訴人外派而隨之變動。

則被上訴人於派駐沙國期間，上訴人另外給與之附表2 各項金額，性質上是否屬於被上訴人駐沙國提供勞務之對價，而為其受僱期間長期可領取之經常性給與？尚非無疑。

原審未遑詳查，逕認被上訴人在短期性因工作特殊情形所領取之附表2 各項金額，已具備「勞務對價性」及「經常性給與」之要件，而屬工資，已有可議。

又上訴人91年12月17日修訂之工作規則第2.6 條載明海外差旅津貼等非屬經常性給與，不計入平均工資，業經報請主管機關同意核備，並經被上訴人簽署同意書，屬兩造勞動契約之內容，亦有工作規則、臺北市政府函、同意書等可稽（一審卷一第39至42頁）。

核該工作規則內容似無違反強制或禁止之規定情事，原審未予細究，遽以該規定違反強制或禁止之規定而無效，並以上述理由就此部分為上訴人不利之論斷，亦嫌速斷。

被上訴人平均工資既有待原審重行計算，則上訴人所應為被上訴人提繳之勞工退休金基準即無從確定，應併由原審於核定被上訴人平均工資後重行計算。

上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 鄭 純 惠
法官 蕭 艿 菁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日