最高法院民事-TPSV,106,台上,2761,20171227,1

最高法院民事判決 106年度台上字第2761號
上 訴 人 穎哲營造有限公司
法定代理人 張 美 莉
訴訟代理人 何 志 揚律師
被 上訴 人 國防部陸軍司令部
法定代理人 王 信 龍
訴訟代理人 王柯雅菱律師
被 上訴 人 陸軍第十軍團指揮部
法定代理人 陳 寶 餘
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月15日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（ 104年度上國字第1號），提起一部上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於廢棄第一審命被上訴人給付上訴人新臺幣一百四十三萬二千元本息及駁回上訴人就其請求再給付新臺幣三十六萬八千元本息之附帶上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件被上訴人國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）之法定代理人已變更為王信龍，茲據其檢具國防部民國105 年11月24日令聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。

次查上訴人主張：伊於99年9 月間攬作被上訴人陸軍第十軍團指揮部（下稱十指部）「嘉義市『東川新村』及『篤行新城』地上物拆除暨看管圍籬」新建工程（下稱系爭工程），該工程因十指部計算錯誤，致伊難以遵期完工，經多次反應未果。

嗣十指部違反行政程序法第100條、第110條第1項、第72條第2項規定，將101 年6月4日陸十軍眷字第1010006018號函（通知將刊登政府採購公報將伊列為拒絕往來廠商1 年）之行政處分（下稱系爭處分），寄送至非伊營業所地址之「屏東市○○路0段000號」（下稱瑞光路址），致伊未能於法定期間及時提起救濟程序。

陸軍司令部於系爭處分合法送達前，即於同年7 月10日刊登政府採購公報，致伊受有該期間不能承攬公共工程，減少利益新臺幣（下同）1,800,000元之損害。

爰依國家賠償法第2條第2項前段，第9條第1項之規定，備位請求被上訴人負（不真正）連帶賠償責任。

並於原審變更聲明，將第一審之備位聲明，改為先位請求陸軍司令部、備位請求十指部如數給付，及各自 103年6月4日起算法定遲延利息之判決〔第一審駁回上訴人先位之訴，未據其聲明不服；

另就備位之訴，判命被上訴人不真正連帶給付 1,432,000元本息，並駁回被上訴人其餘請求。

被上訴人、上訴人分就備位之訴敗訴部分提起上訴、附帶上訴，上訴人並為如上之訴之變更。

原審廢棄第一審所為命被上訴人給付之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，並駁回上訴人之附帶上訴。

上訴人就逾 368,000元本息部分之附帶上訴，未聲明不服，僅就其請求敗訴之 1,800,000元本息聲明不服（含原審廢棄第一審命被上訴人給付 1,432,000元本息及駁回其附帶上訴中之368,000 元本息），提起第三審上訴，此為本院審判範圍〕。

被上訴人則以：十指部為陸軍司令部之轄下單位，並非國家賠償義務機關。

又上訴人多次於系爭工程履約文件上記載其地址為瑞光路址，則十指部依長久以來之通信習慣及信賴關係，向該址送達系爭處分，自生送達效力，無不當或違失可言。

再者，行政處分之送達本身無法構成不法侵權行為，上訴人既自承於101年7月30日知悉系爭處分，則該處分自斯時起對其發生效力，伊刊登政府採購公報亦無過失。

況上訴人就所受損害（所失利益），並未提出客觀證據以為證明，自不得請求伊負賠償責任；

又縱上訴人受有損害，其於知悉系爭處分後，未依法定程序以為救濟，怠於避免損害之發生及擴大，亦與有過失。

此外，其明知自己遲誤履約期間，情節重大，構成刊登公報之重大事由，聽任1 年停權期間經過，再請求高額賠償，實違誠信，應依民法第217條規定，免除伊之賠償責任；

縱應賠償，陸軍司令部亦僅須負擔21/365（即101年7月10日至101年7月30 日期間占1年之比例）之賠償責任等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為命被上訴人給付部分之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，並駁回上訴人之附帶上訴，係以：陸軍司令部雖於十指部合法送達101年6月4日行政處分前，即於同年7月10日刊登政府採購公報，將上訴人列為拒絕往來廠商1 年，惟廠商遭公告停權，尚不足認其客觀上受有損害。

上訴人未舉證證明其於停權期間，有可參與投標之公共工程標案，或已有預立特定計劃投標、或已因特定公共工程簽訂合約、購入原料等情形，尚難僅依其遭公告停權一事，認其有依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益。

上訴人既未證明受有損害，自無民事訴訟法第222條第2項規定之適用。

是上訴人請求被上訴人賠償損害，並非有據，不應准許等詞，為其論斷之基礎。

按審判長或受命法官應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，於調查證據前，並應將爭點曉諭當事人，此觀同法第199條第1項、第296條之1第1項規定即明。

第二審法院如將為被上訴人敗訴之判決，尤應使其得預測原舉證可能不足，而賦與補強舉證之機會。

庶免該第一審勝訴之當事人，因其舉證業經第一審法院採納，並為其有利之認定，致輕忽補充事實上或法律上陳述及提出證據方法。

查陸軍司令部於十指部合法送達系爭處分前，即於101年7月10日將系爭處分刊登政府採購公報（將上訴人列為拒絕往來廠商1 年），上訴人於該期間無法參與政府採購之投標等情，為原審確定之事實。

上訴人就此於原審已陳明其係於同年月30日另案工程承攬，始知系爭處分將其列為拒絕往來廠商名單，不能再參與政府採購之投標等語（見一審卷6 頁、原審卷㈡184 頁），為被上訴人所不爭執。

果爾，上訴人主張其因系爭處分，致無法參與攬作公共工程標案，利益減失，受有損害，是否全然無據，即有再予研求之必要。

且原審就上訴人已受第一審有利判決部分，未先令其預測舉證可能不足，賦與補強舉證之機會，即以其提出之100年3月22日起至101年4月25日止得標公共工程承攬紀錄，無法證明其於停權期間將可獲得該等預期利益，又因其未能證明受有損害（所失利益），法院即不得依民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害數額為由，所為不利上訴人之判斷，即有未盡闡明義務及調查能事之違誤；

且未說明上訴人 101年7月30 日參與另案工程承攬，非屬預立特定投標計劃，無營業利益之減少或喪失之理由，亦屬理由不備而難昭折服。

上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
法官 周 玫 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日