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最高法院民事判決 一○六年度台上字第二七九號
上 訴 人 蔡俊益
訴訟代理人 鄧敏雄律師
吳凱玲律師
被 上訴 人 許建章
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國一○四年七月七日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字第五九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人因積欠伊買賣價金尾款未付，於民國九十九年八月二十八日與伊簽署協議書（下稱系爭協議書），約定分六期給付伊共新台幣（下同）一千六百萬元，第一期二百七十萬元於坐落基隆市○○區○○段○○○○段○○○地號土地（下稱二○五地號土地）之靈骨塔取得使用執照三十日內給付。
而該靈骨塔已於一○○年六月二十七日取得使用執照，上訴人卻拒絕付款等情，依系爭協議書約定，求為命上訴人與第一審共同被告塔林建設股份有限公司（下稱塔林公司）給付二百七十萬元，及加計自支付命令送達翌日即一○一年四月十八日起算法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人與塔林公司如數給付上開本息，上訴人及塔林公司提起上訴，原審廢棄關於命塔林公司給付部分，改判駁回被上訴人之訴，並駁回上訴人之上訴，塔林公司未聲明不服）。
上訴人則以：伊與被上訴人原議定以六千萬元，購買塔林公司全部股份、二○五地號土地所有權、同小段三九地號土地通行權及
（九四）基府都建字第三七號建造執照（下稱三七號建照），被上訴人未完全給付買賣標的，伊毋須給付所餘尾款一千八百萬元，被上訴人竟脅迫伊簽立系爭協議書，且系爭協議書並未免除被上訴人給付買賣標的之義務，在其未為履行對待給付前，伊得拒絕給付第一期款。
而因被上訴人未履行買賣契約之債務，致為取得三九地號土地通行權，而支付地主四百五十萬元，伊得以此損害賠償請求權為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決之部分，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人以塔林公司負責人身分與上訴人於九十五年十二月二十日簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約），為坐落二○五地號土地興建納骨塔一事，將塔林公司營業執照、二○五地號土地所有權、三七號建照等全部產權連同公司，以六千萬元售予上訴人，為兩造所是認。
上訴人雖稱已給付價款四千二百萬元，僅餘尾款未付，惟被上訴人否認之，堪認兩造就此存有歧見。
又依系爭買賣契約之約定，上訴人有給付尾款之義務，被上訴人則有義務提供興建靈骨塔之合法建照，惟其原提供三七號建照已遭基隆市政府撤銷，致無法繼續興建，上訴人則拒絕給付買賣尾款，雙方為此始針對買賣尾款及如何重行申請建照進行協商，可見兩造當時就系爭買賣契約均有債務不履行之情形。
又查上訴人於九十九年八月二十八日簽立系爭協議書時，已知建照遭撤銷，塔林公司復與三九地號土地之共有人成立調解，共有人同意出具土地使用同意書，俾利靈骨塔得合法使用，無須再透過被上訴人協助取得土地使用同意書。
況依系爭協議書記載，兩造同意就二○五地號土地上之靈骨塔相關事宜予以協議，應係將原買賣契約應履行之內容全部重為約定，上訴人應付之尾款減為一千六百萬元，被上訴人則無須再行協助申請建照。
徵以系爭協議書中未提及被上訴人仍應提供三九地號土地之使用同意書，甚至其中第五條明示上訴人不得因使用執照因故拖延而減輕、免除或抵銷系爭協議書所應負之義務，益見已免除被上訴人應提供土地使用同意書，否則被上訴人何須同意減少尾款數額，再佐以塔林公司已重新申請取得建照，可知系爭協議書係為終止兩造就買賣之一切履約爭議所成立之和解，兩造不得事後再本於系爭買賣契約之內容而為主張或請求，上訴人抗辯系爭協議書並無免除被上訴人對待給付義務云云，核與交易常情不符，自不可採。
而上訴人本於原買賣契約所生之債務不履行損害賠償請求權，依民法第七百三十七條規定，應認已拋棄，其以此作為主動債權主張抵銷，洵屬無據。
第一審雖判命上訴人及塔林公司應給付被上訴人二百七十萬元本息，然被上訴人係本於系爭協議書請求給付，該協議書之效力不及於塔林公司，其對被上訴人不負給付義務，但上訴人仍應負全部給付義務，從而，被上訴人依該協議書，請求上訴人給付二百七十萬元本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查兩造所訂系爭買賣契約，係以塔林公司營業執照、二○五地號土地所有權、三七號建照等全部產權連同公司為買賣標的，總價六千萬元，嗣三七號建照遭撤銷，靈骨塔無法興建，上訴人拒付尾款，兩造為此針對買賣尾款如何給付及如何重行申請建照作成系爭協議書，同意就二○五地號土地上之靈骨塔相關事宜予以協議，為原審認定之事實，果爾，系爭買賣標的是否包含公司產權？如果包括，則上訴人一再辯稱：被上訴人將其公司股票出售訴外人黃勝興、許鴻彥，且未交付其餘股東之股票，應負債務不履行責任等語，並提出黃勝興、許鴻彥請求確認股東權存在之判決書、起訴狀及筆錄為證（一審卷第五三、五四、七二至八○頁、原審卷㈠第二一頁），是否全無足採？被上訴人就此有無債務不履行情形？是否亦涵蓋於系爭協議書之協議範圍？原審未予審究，遽認系爭協議書係就原買賣契約應履行之給付內容全部重為約定，終止買賣之一切履約爭議，兩造事後不得再本於系爭買賣契約而為請求，尚嫌速斷。
又原審既認定被上訴人依約負有提供合法建照在二○五地號土地興建靈骨塔之義務，而依系爭買賣契約第四條有關上訴人付款方式第㈡項約定：「尾款部分新台幣肆仟萬元整，定於靈骨塔完竣後取得基隆市政府核發之使用執照暨啟用執照後，六個月內平均繳付完成」（原審卷㈠第八五頁），似謂上訴人待靈骨塔獲發使用執照暨啟用執照後，始須給付尾款，果若如此，則靈骨塔因被上訴人所提供建照遭撤銷以致無法繼續興建，上訴人倘有以之拒付尾款，於此情形能否謂其構成債務不履行？亦非無再事研求之餘地，原審未詳為勾稽，率為認定上訴人有債務不履行情形，亦屬可議。
末查數人負同一債務，而其給付可分者，如未明示對於債權人各負全部給付之責任，應各平均分擔之，此觀民法第二百七十一條及第二百七十二條第一項規定自明。
查被上訴人起訴請求上訴人及塔林公司給付二百七十萬元本息（一審卷第八五、一三六頁），似為可分之共同債務，依法應由上訴人及塔林公司平均分擔之，原審未遑查明被上訴人所為應受判決事項之聲明，逕謂被上訴人請求上訴人給付二百七十萬元本息，應予准許，並維持第一審就該部分所為上訴人敗訴之判決，尤有未洽。
上訴論旨，指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 蕭 艿 菁
法官 滕 允 潔
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 八 日
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