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最高法院民事判決 106年度台上字第2851號
上 訴 人 新光鋼鐵股份有限公司
兼法定代理人 粟明德
共 同
訴 訟代理 人 丁俊和律師
被 上 訴 人 福建省連江縣政府
法 定代理 人 劉增應
訴 訟代理 人 李書孝律師
李宗哲律師
參 加 人 中興工程顧問股份有限公司
法 定代理 人 邱琳濱
訴 訟代理 人 蔡鴻斌律師
受 告 知 人 大棟營造股份有限公司
法 定代理 人 陳川坪
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年8月16日福建高等法院金門分院第二審更審判決（104 年度建上更
㈠字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：受告知人大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）向上訴人新光鋼鐵股份有限公司（下稱新鋼公司）購買鋼鐵材料，積欠貨款新臺幣（下同）7,304萬3,066元未償；
另上訴人粟明德持有大棟公司原負責人陳川林簽發，由大棟公司背書，面額共計4,460 萬元之支票22紙（下稱系爭支票），屆期提示均遭退票，經粟明德聲請強制執行後，尚有3,899萬9,651元票款未獲清償。
大棟公司因承攬被上訴人「馬祖港福澳碼頭區擴建工程」（下稱系爭工程），對被上訴人有該工程之⑴物價調整款 3,239萬3,336元及自民國97年2月13日起至清償日止按年息5%計算之利息暨仲裁費用28萬1,754 元（下稱系爭物價調整款及仲裁費用）、⑵結算工程款1億232萬6,471元、⑶保留款7,146萬1,567 元、
⑷塊石材料費賠償金9,200萬3,979元、⑸待工損失2 億元（以上合稱系爭工程款債權）及⑹第46期估驗款1億1,521萬8,703 元、
⑺第47期估驗款292萬2,846元等債權，均已屆清償期，卻怠於行使其對被上訴人之權利，伊等為保全前揭債權，得代位行使大棟公司之權利等情，依民法第242條規定，求為命被上訴人㈠給付大棟公司7,304萬3,066元及自97年5 月22日起加計法定遲延利息，並由新鋼公司代為受領。
㈡給付大棟公司3,899萬9,651元及其中459萬9,651元自97年9月9日起，908萬元自97年12月23日起，876萬元自98年5月1日起，844萬元自98年8月21日起，812萬元自98 年12月16日起，均加計法定遲延利息，並由粟明德代為受領之判決。
被上訴人及參加人則以：新鋼公司、粟明德對大棟公司並無未償貨款債權、票款債權存在。
縱大棟公司對被上訴人有工程款債權存在，其請求權亦已罹於2 年消滅時效。
另訴外人恩特企業有限公司（下稱恩特公司）、健岐有限公司（下稱健岐公司）前以大棟公司之債權人身分，就系爭工程款債權代位大棟公司對被上訴人起訴請求，及請求確認債權存在，業經福建連江地方法院分別以99年度建字第1號、第4號判決（下分稱第1、4號事件或判決）被上訴人勝訴確定，各該判決之既判力及於大棟公司，大棟公司就各該工程款債權自不得對被上訴人再行起訴請求。
況被上訴人於第1 號事件審理中已對大棟公司為訴訟告知，大棟公司亦不得再主張該判決內容不當，上訴人代位大棟公司提起本件訴訟，尤不得以該判決不當而主張大棟公司對被上訴人尚有餘額債權可資請求等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：大棟公司與被上訴人簽訂系爭工程契約，約定工程款為16億元；
大棟公司、被上訴人分別於97年3月10日、同年3月12日通知對方終止該工程契約；
中華民國仲裁協會97年仲聲信字第7 號仲裁判斷，命被上訴人給付大棟公司系爭物價調整款及仲裁費用；
S2碼頭改善工程結算金額為1億8,800萬6,081元；
大棟公司已受領第46期工程款914萬6,616 元；
恩特公司、健岐公司前就系爭工程款債權，分別代位大棟公司對被上訴人起訴請求，及請求確認債權存在，業經第1、4號判決被上訴人勝訴確定等事實，為兩造所不爭。
被上訴人於第1、4號事件訴訟繫屬中曾對大棟公司為訴訟告知，大棟公司未為參加，被上訴人與大棟公司間發生視為參加訴訟之效力，不及於各該事件當事人以外之第三人即上訴人。
第1、4號事件之當事人及聲明，核與本件訴訟均不相同，新鋼公司、粟明德為本件請求非各該判決之既判力所及，未違反重行起訴（禁止）之規定。
新鋼公司、粟明德分別對大棟公司有貨款債權7,304萬3,066元、票款債權4,380 萬元存在，業經法院於97、98年間核發支付命令確定，新鋼公司於99年2 月22日提起本件訴訟，未逾時效期間。
粟明德所持系爭支票，除發票日分別為97年2月29日、同年3月31日，面額各為40萬元支票之票款請求權，分別自提示付款日97年 3月5日、同年3月31日起算至98年3月4日、同年3月30日，已罹1年消滅時效，其餘票款請求權均未逾時效期間。
被上訴人不爭執大棟公司就系爭工程尚有系爭物價調整款及仲裁費用、結算工程款（不含保留款）3,086萬4,904元，及保留款7,146萬1,567元之債權存在。
依行政院公共工程委員會就大棟公司與被上訴人間因施工過程發生塊石掉落問題所成立調解書之記載，可知大棟公司應先行回收塊石，並與被上訴人會商掉落塊石回收計畫等事宜，經被上訴人確認後，始得要求賠償塊石材料費用。
上訴人未舉證證明大棟公司已為上開事宜，難認大棟公司對被上訴人有塊石材料費賠償金9,200萬3,979元之債權存在。
上訴人就大棟公司對被上訴人另有工程停工之待工損失債權2 億元，並未舉證以實其說。
再觀諸系爭工程契約第5條約定，及大棟公司所提計價至96年4月30日並蓋有該公司大小章，及參加人監造單位章之第46期估驗計價暨付款文件，堪認大棟公司已領取經被上訴人核實之該期估驗款914萬6,616元，而無該債權存在。
系爭工程結算金額12億5,092萬1,453元包括第47期估驗款，被上訴人已給付大棟公司之工程款11億4,859萬4,982元自包括該期估驗款292萬2,846元在內，大棟公司不得重複請求。
大棟公司得請求被上訴人給付之上開款項，屬重大工程之承攬報酬，無2 年短期消滅時效特別規定之適用，其請求權均未逾時效期間。
依航政司交通部基隆港務局及交通部函暨所附「馬祖福澳港區擴建計畫遭遇困難調查報告」（下稱系爭調查報告）之記載，可知系爭工程因塊石不足及S2碼頭位移等因素需辦理第2 次變更設計，且為辦理該變更設計，碼頭部分需全面停工，就原設計之結構分析及已完成鋼管樁進行檢核查驗，並研擬改善方案，必要時鋼管樁之維護措施及防蝕處理應優先處理，以免鋼管樁腐蝕及傾倒。
大棟公司就此提報「第2 次變更設計期間權宜進度修正計畫」（下稱權宜進度修正計畫），列明該期間應施作之工項及進度，於96年7 月31日前完成所有優先必要施作及可施作工項，經被上訴人核備在案；
及切結同意辦理「S3、E1及N1碼頭鋼管樁完整性檢測工作」、「S3、E1及N1碼頭鋼管樁壁厚檢測工作」，作為第2 次變更設計之基礎。
嗣大棟公司並未依權宜進度修正計畫時程施作相關工項及辦理鋼管樁檢測工作，屢經被上訴人催告仍未檢查及改善，致第2 次變更設計遲未完成，大棟公司應負遲延履約之責任。
大棟公司復於97年初發生不能營運之重大變故，無法履行合約責任，則被上訴人於97年 3月12日依系爭工程契約第24條第1項第3款約定，終止系爭契約，應屬合法。
大棟公司以參加人就系爭工程之規劃、設計錯誤，被上訴人有可歸責之事由，前於97年3 月10日依系爭工程契約第24條第3項約定終止契約，並不合法。
權宜進度修正計畫為系爭工程契約之一部，影響碼頭安全及完工期程至鉅，且為大棟公司於第2 次變更設計期間履行之依據，核屬有分段進度及最後履約期限（96年7 月31日），暨全部完工後使用或移交者，大棟公司迄該期限本應完成工程進度72.7903 ％，惟依被上訴人工程監造日報表所載，實際履約進度僅61.947％，落後達10％以上，顯有未依合約分段進度約定期限完工之情形，被上訴人得依系爭工程契約第21條第1項、第3項第2款約定，按逾期日數每日課以結算總價1/1000計算之違約金共計5,616萬5,022元（包括防波堤工程逾期225天計罰3,986萬4,356.17元、N1碼頭棧橋逾期225天計罰603萬681.75元、E1-6 碼頭逾期20天計罰142萬4,006.75元、新生地填築工程逾期225天計罰884萬5,977.8 元），並以大棟公司之工程保留款扣抵。
觀諸第三公正單位國立中央大學及財團法人地工技術研究發展基金會製作之研究報告，堪認系爭工程發生防波堤堤心石塊用量嚴重低估、S2碼頭位移及基樁損壞等問題，係綜合
⑴參加人設計階段對地層條件掌握不確實，特別係極軟弱海底淤泥層對結構穩定性與施工之影響，另花崗岩層面高程分佈及其風化程度明顯變化情形並未經確實調查評估；
⑵大棟公司碼頭施工之工序規劃不當；
⑶基樁施工之接樁作業有品質瑕疵問題；
⑷施工過程已發現淤泥層塑性流動、拋石邊坡滑動、L 型擋土牆傾斜等警訊，卻未停工檢討而持續施工等原因且互為影響所致，參加人設計及大棟公司施工均有不當，應負過失責任。
雖社團法人高雄市水利技師公會鑑定大棟公司、參加人及被上訴人間就S2碼頭位移之過失責任結果，依序為50%、46.5%、3.5%，惟審酌被上訴人就系爭工程於89、90年間曾聘請專業單位或專家學者協助審查相關規劃、設計資料，其非專業單位，已委任專業之參加人負責設計、監造，及訴外人亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）為總顧問，暨交由大棟公司承攬；
而參加人及大棟公司就設計、監造及施工均具獨立、專業性，應就各該工作成果負責，不因業主之審定而免責；
系爭調查報告及亞新公司就系爭工程問題所提責任釐清分析與檢討報告，均認參加人及大棟公司就系爭工程發生山坡開挖堪用石料不足、防波堤堤心塊石及碼頭護坡塊石之損耗率超乎預期、S2碼頭嚴重位移、鋼管樁損壞（斷裂）及基樁銲接品質有系統性瑕疵等問題皆應負責任等各情，堪認大棟公司及參加人之過失責任比例應分別調整為52％及48％，被上訴人則無過失責任。
準此，被上訴人就S2碼頭改善工程以重新發包結算金額為1億8,800萬6,081 元計算，得請求大棟公司賠償瑕疵改善費用9,776萬3,162元。
被上訴人於96年12月初收受上開研究報告後，即於同年月19日催告大棟公司依該報告內容改善瑕疵，嗣於97年11月17日通知大棟公司，以上開損害賠償債權抵銷系爭物價調整款及仲裁費用，並未罹於民法第514條第1項規定之時效。
系爭工程辦理第2 次變更設計既因可歸責於參加人及大棟公司之事由所致，自無情事變更原則之適用，被上訴人依約終止系爭工程契約，無顯失公平之情形。
基上，被上訴人以對大棟公司之上開債權共計1億5,392萬8,184元，與大棟公司對其之債權1億3,623萬1,800元【系爭物價調整款及仲裁費用3,390萬5,329元（其中97年2月13日起至同年11月17日止之法定遲延利息為123萬239 元）＋結算工程款3,086萬4,904元＋保留款7,146萬1,567元】相抵銷後，大棟公司對被上訴人已無餘額債權可資請求，無上訴人得代位大棟公司行使權利之餘地。
至參加人依與被上訴人簽訂之和解契約，暫先（負擔）支付9,264萬8,531元作為S2碼頭瑕疵改善部分費用，核屬履約保證金性質，上訴人無從主張被上訴人為上開抵銷前應先扣除該金額。
大棟公司與訴外人中央產物保險股份有限公司（嗣經合併改為美亞產物保險股份有限公司）訂有預付款保證金保證保險契約，被上訴人於終止系爭工程契約後，因大棟公司無法返還未依約施作之工程預付款，依該工程契約第25條約定，得自該預付款還款保證金扣回，是該公司依約給付被上訴人之1億2,386萬1,354 元，乃工程款之返還，非損害之填補，上訴人不得主張被上訴人對大棟公司之損害賠償債權應扣除該金額。
另大棟公司分別與訴外人富邦產物保險股份有限公司、華僑商業銀行新莊分行（嗣經合併改為花旗商業銀行）、中興銀行（嗣經合併改為聯邦商業銀行）訂有工程履約保證金契約，及以安泰商業銀行定存單設定質權予被上訴人作為履約保證金，被上訴人於終止系爭工程契約後，依該工程契約第24條第1項第3款約定，得將各該履約保證金共計6,604萬9,970元充作懲罰性違約金，上訴人亦不得主張被上訴人對大棟公司之債權應扣除該金額。
從而，上訴人依民法第242條規定，請求被上訴人給付如其上開聲明，均不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
又按民法第498條第1項、第514條第1項規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張；
因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅，均須工作已交付，始有上開法條所定1 年期間之適用。
查大棟公司迄被上訴人終止系爭工程契約前，並未完成系爭工程，為原審所合法認定，自無上開規定適用之餘地。
原判決認被上訴人對大棟公司之損害賠償請求權未罹於民法第514條第1項規定之時效期間，要與判決結果不生影響。
上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉及贅述之理由，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 寶 堂
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 陳 駿 璧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
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