最高法院民事-TPSV,106,台上,2915,20180329,1

最高法院民事判決 106年度台上字第2915號
上 訴 人 靖瑋營造有限公司
法定代理人 林贊壽
訴訟代理人 陳建勳律師
上 訴 人 內政部營建署
法定代理人 吳欣修
訴訟代理人 林清源律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國105年2月23日臺灣高等法院第二審判決（103年度建上字第111號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件上訴人內政部營建署（下稱營建署）之法定代理人已於民國107 年3月1日變更為吳欣修，有行政院令可稽，業據其具狀聲明承受訴訟，合先敘明。

上訴人靖瑋營造有限公司（下稱靖瑋公司）主張：伊承攬對造上訴人營建署之「臺北都會區環河快速道路臺北縣側建設計畫－中、永和市界至中和、新店市界段工程（第十標）中途結算重新發包工程」（下稱系爭工程），兩造於98年 2月25日訂立工程契約（下稱系爭契約）。

系爭工程經 3次展延工期，展延後之預定完工日期為100年1月11日。

惟系爭工程於99年8月1日至100年7月17日期間，另因天候、明隧道變更及土石滑落、台電公司進場遲延等因素，致影響工期，依系爭契約第10條第2項、第13條第1項約定及民法第230條規定，應再展延工期279日，完工期限為100 年10月29日。

伊已於100年9月9日竣工，詎營建署拒絕辦理第4次展延工期，並以伊遲延完工 241日為由，逕自扣款新臺幣（下同）95,376,000元。

爰依系爭契約第15條第1項約定及承攬法律關係，求為命營建署給付95,376,000元並付法定遲延利息之判決。

營建署則以：伊未同意靖瑋公司第 4次展延工期之申請，兩造間契約關係已經消滅，靖瑋公司再請求變更契約增加工期，違反系爭契約第13條第1項有關15日除斥期間之約定。

系爭工程施工期間，雖有下雨，但無異常天候，不得據以請求展延工期。

伊於第2、3 次展延工期時，錯誤同意因天候因素展延工期共194日，爰依民法第88條至第90條規定，撤銷該同意展期之意思表示。

其餘主張展期事由，亦非有理。

工程結算時，兩造已對逾期罰款金額達成合意並確認無訛等語，資為抗辯。

原審將第一審所為駁回靖瑋公司請求71,055,120元本息之判決，一部予以廢棄，改判命營建署再給付 8,106,960元本息；

一部予以維持，駁回靖瑋公司其餘上訴。

並維持第一審所為命營建署給付24,320,880元本息之判決，駁回營建署之附帶上訴。

係以：系爭工程於98年 2月26日開工，原定完工期限為 380日曆天，經第1、2、3次展延工期，分別展期40日、122日、114日， 完工期限為100年1月11日。

靖瑋公司於 100年9月9日完工，扣除民俗例假日25日及其他原因4日合計不計工期29日，逾期完工共計241日。

營建署就靖瑋公司所為第2、3次展延工期之申請，於99年間開會審查並同意分別展延122日、144日，嗣於第一審審理期間之 101年 9月18日，始以錯誤為由，具狀表示撤銷該同意展延之意思表示，已逾民法第90條所定 1年除斥期間。

靖瑋公司主張因天候影響展延工期者，屬常見之降雨，不符系爭契約第10條第2項、第11條第1項約定因「惡劣天候」得以延長工期之情形。

系爭契約第13條第4項固約定靖瑋公司得因天候因素請求展延工期，然應以實際影響工程之要徑作業，且致要徑作業遲延為要件。

靖瑋公司以天候因素請求展延工期之情形分為五類，即雨天、翻曬日、翻曬無效日、夜間或清晨下雨影響日、因夜間或清晨下雨而影響次日施工之日數。

經囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定系爭工程自99年8月1日（即靖瑋公司主張有展延事由之始日）起至 100年9月9日完工為止，有無因上開五類因素而影響要徑工程施作，且無可歸責於靖瑋公司之情形？鑑定結果略以：㈠第一階段（99年8月1日至三次展延後預定完工日即100年1月11日止）因上開因素影響預定進度表上要徑作業，應給予工期展延日數為75日，故應展延工期至100年3月27日；

㈡第二階段（100年1月12日起至同年 3月27日止）因上開因素影響預定進度表上要徑作業，應給予工期展延日數為27日，故應展延工期至100年4月23日；

㈢第三階段（100年3月28日起至同年4月23日止） 因上開因素影響預定進度表上要徑作業，應給予工期展延日數為 5日，故應展延工期至100年4月28日；

㈣第四階段（100年4月24日起至同年月28日止）無應展延日數；

㈤第五階段（100年4月29日起至竣工日即同年9月9日止）在契約預定完成日後，縱為不可抗力，亦不給予展延，惟其中免計工期2日，故應再給予展延工期2日，即完工日應為100年4月30日，有該會鑑定書可按。

是靖瑋公司主張因天候影響而應展延工期之日數共為109日（計算式：75日+27日+5日+0日+2日=109日）。

系爭工程因天候因素展延，已使「明隧道工程」獲得浮時82日。

靖瑋公司主張因明隧道變更及土石滑落而須展延73日，與上開82日浮時重疊，不得重複計算展延工期。

靖瑋公司自承因台電公司遲延進場致影響之工期33日，與前述因天候影響之展延期間重疊，亦不得另請求展延工期。

系爭契約並無逾期申請展延工期即失權之明文約定。

系爭工程經營建署認定逾期完工241日，惟應再展延工期109日，已如前述，故靖瑋公司遲延完工共計 132日（計算式：241日-109日=132日)。

依系爭契約第26條第2項約定，靖瑋公司應按逾期日數，每日賠償按契約價金千分之一計算之逾期罰款，金額為62,948,160元（契約總價476,880,000元×1/1,000×132日=62,948,160元）。

營建署於工程款中扣逾期罰款95,376,000元，溢扣32,427,840元（計算式：95,376,000元-62,948,160元=32,427,840元）。

靖瑋公司於竣工計價單簽認，僅表示已核對結算金額，未有拋棄相關權利之意思表示。

從而靖瑋公司依系爭契約約定及承攬法律關係，請求營建署給付工程款32,427,840元及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬應予准許；

逾此範圍之請求，即屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。

就鑑定人之鑑定意見可採與否，法院應踐行調查證據之程序而後定其取捨。

倘鑑定意見確定事實之方法，違反法律規定或契約約定，復未經當事人訂立證據契約以為依據，法院遽採為裁判之依據，即屬於法有違。

系爭契約第13條第4項約定：「各項工程於最後施作工項，如因天候影響無法施作且屬預定進度表之主要工程項目或預定進度網圖主要徑之工程項目，經甲方（指營建署）確認須停工或影響要徑作業，其影響進度確非可歸責於乙方（指靖瑋公司）者，應免計工期或延長工期」（見一審卷一第14頁背面）。

依其文義觀之，系爭工程因天候因素，得依上開約定免計或延長工期者，除須影響工程之要徑作業，且非可歸責於靖瑋公司外，尚以因天候影響無法施作者，為各項工程之「最後施作工項」，始足當之。

工程會鑑定意見固認因天候影響，應依上開約定展延工期之日數為 109日，惟其僅論及受天候影響者屬要徑作業，對於是否係影響各項工程之最後施作工項，並未說明其取捨意見（見原審卷第 162頁）；

另就是否可歸責於靖瑋公司一節，則係比對各月份過往 3年的平均降雨天數，僅將超過平均降雨天數部分，認非屬靖瑋公司應承擔之風險天數，而給予工期展延（見原審卷第163頁、第164頁背面）。

系爭工程得依上開約定免計工期或延長工期者，究竟有無包括因天候影響，致各項工程「非最後施作工項」無法施作之情形？而以平均降雨天數，作為認定靖瑋公司應否歸責之標準，究竟有無法律或契約依據？或經兩造訂有證據契約為據？攸關上開鑑定意見可採與否之認定，均有待原審進一步釐清。

兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己之部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 盧 彥 如
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
法官 梁 玉 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 10 日