最高法院民事-TPSV,106,台上,333,20170222

最高法院民事判決 一○六年度台上字第三三三號
上 訴 人 黃季鈺
訴訟代理人 李岳霖律師
黃意文律師
被 上訴 人 嬌生股份有限公司
法定代理人 鍾芳霖
訴訟代理人 吳雨學律師
孫治平律師
林忠儀律師
范 惇律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國一○四年十二月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度重勞上更㈠字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件上訴人主張：伊自民國八十五年十二月一日起受僱於被上訴人楊森大藥廠，訂有僱傭契約，先後擔任藥事法規專員、副理，九十二年三月一日起升任為藥政暨品保經理，任職期間負責認真，歷年績效良好，無不能勝任工作情事。

詎被上訴人見伊任職屆滿十年，且擔任相當層級職務，為達減省薪資、退休金及未來退休金之給付與提撥，故於九十六年初將伊九十五年度績效評為一‧三一分，遠低於九十四年度之四‧一九分，且未依循被上訴人所訂工作規則（下稱工作規則）之獎懲程序，逕以伊未通過「員工績效改善計畫」，於九十六年四月三日依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第五款規定，終止兩造間僱傭契約。

伊當場表示不合法，翌日仍前往上班，卻遭被上訴人攔阻，拒絕受領伊之勞務給付，伊自無補服勞務義務，得請求被上訴人按月給付至復職之日止之工資新台幣（下同）九萬八千八百十四元，及按年給付一個月年終獎金九萬八千八百十四元，暨按月提撥退休準備金五千九百二十九元。

又伊因被上訴人違法資遣，每年損失一‧二個月績效獎金十一萬六千二百五十一元，及調薪，勞動節、端午、中秋、生日之禮金，員工健檢補貼，年終禮券，尾牙摸彩最低獎項、員工旅遊等，屬經常性給與之報酬，得依債務不履行及侵權行為法律關係，請求給付計算至一○一年為止之二十萬元。

再被上訴人於九十六年四月三日交伊資遣通知書後，由人力資源暨行政處處長梁佩芳以內容：「自二○○七年四月三日本公司已通知Ｖicki黃季鈺小姐（上訴人）予以資遣，請員工勿協助該員進入辦公區域」之電子郵件（下稱系爭電子郵件），通知公司全體員工，使同仁誤解伊有不名譽之資遣事由，侵害伊名譽等人格權，致伊無法在藥事業界立足，精神至感痛苦，得依民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條規定，請求被上訴人賠償非財產上損害八十萬元，及為回復伊名譽之適當處分。

此外，被上訴人將伊之勞工保險退保，致伊損失勞工保險條例（下稱勞保條例）第五十八條、第五十九條所定每年二個基數之老年給付，亦得依債務不履行及侵權行為法律關係，請求被上訴人於伊未復職前，按年給付如第一審判決附表（下稱附表）一所示之勞保老年給付年資損失等情，求為：⑴確認兩造間僱傭關係存在；

⑵命被上訴人自九十六年四月十三日起至伊復職日止，按月於每月之末日給付伊九萬八千八百十四元，暨自各該月之次月一日起加付法定遲延利息；

⑶自九十七年起至伊復職日止，於每年第一個工作日，給付伊年終獎金九萬八千八百十四元，如前一年在職日數未滿三百六十五日者，則按在職日數與三百六十五日之比例給付之；

⑷自九十六年四月起至伊復職日止，按月提撥伊之退休準備金五千九百二十九元，存入伊退休準備金專戶內；

⑸給付伊一萬四千元，及自九十六年六月二十七日起加付法定遲延利息；

⑹自九十六年四月起至伊復職日止，按月賠償伊如附表一所示老年給付年資損失金額；

⑺將如第一審判決附件一所示「道歉聲明」，在其電腦網頁及公告欄公告十四天。

並於原審為訴之追加，求為命被上訴人自九十七年一月一日起至伊復職之日止，於每年年底給付伊一萬四千元及加付法定遲延利息；

暨應自一○三年一月起至伊復職之日止，按月於每月末日給付伊如附表二所示金額之判決（未繫屬本院者，不予論述）。

被上訴人則以：上訴人自九十二年三月任職伊藥政經理，負主動統合藥證申請各相關部門工作之權責，卻欠缺主動與各部門溝通協調之態度與能力，雖經主管協助改善，仍表現被動、消極，僅以電子郵件與同事溝通，主觀上工作態度消極、怠隋敷衍、欠缺團隊與敬業精神，客觀上亦有未盡職務之疏失，歷年績效下滑，無法達到正常標準。

伊自九十三年起即指派主管、諮商心理師溝通、輔導，但成效不彰，九十五年度年終績效考評低落，乃於九十六年二月二日起至三月一日止，為上訴人實施「員工績效改進計畫」，計畫中載明「改進計畫如失敗之處理方式為終止兩造間之僱傭契約」，並將績效改進計畫等資料交其簽收確認而無異議。

詎上訴人始終無法完成改進計畫所訂目標，顯不能勝任工作，伊情非得己，於九十六年四月三日依勞基法第十一條第五款規定，終止僱傭契約，並給付資遣費及預告工資共二百三十九萬九千三百九十六元，符合解僱最後手段原則。

上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，自非有據。

至系爭電子郵件係英商壯生股份有限公司人事處長所發，非伊所為，上訴人請求伊賠償非財產上之損害及回復名譽之適當處分，均屬無據等語，資為抗辯。

原審以：上訴人於八十三年間取得藥師證書，自八十五年十二月一日起受僱於被上訴人擔任藥事法規專員、副理，九十二年三月一日升任藥政及品保經理。

其自九十一年至九十五年度之年終績效考評為，依序為五．六七分、四．○五分、四．○七分、四．一九分、一．三一分。

被上訴人自九十六年二月二日起至三月一日止，對上訴人實施「員工績效改進計畫」，載明改進計畫如失敗之處理方式為終止與上訴人間之僱傭契約。

嗣被上訴人於同年四月三日交付上訴人資遣通知書，內載「依據勞基法第十一條第五款之規定，於九十六年四月三日通知台端予以資遣，由於就業服務法第三十九條之規定，公司應於資遣台端十日前通報，因此台端之最後工作日應為九十六年四月十二日」，人力資源暨行政處處長梁佩芳並以系爭電子郵件通知員工。

上訴人認不合法，翌日仍前往上班，為被上訴人拒絕等事實，為兩造所不爭執。

被上訴人員工年終績效評分最高為九分，最低為一分，評為五分者，指員工「績效表現可達到所要求的標準，且有時候超過所要求的標準」；

評為四分者，指員工「績效表現達到所要求的標準」；

評為三分者，指員工「績效表現符合所要求的標準，有時會低於標準，但仍在可接受的範圍內。」

；

評為二分者，指員工「績效效表現經常性無法達到所要求的標準。」

；

評為一分者，則指員工「績效表現持續性無法達到所要求的標準，需使用公司之"績效改進計劃"（ＰＩＰ）處理」。

依上訴人九十一年至九十五年度年終績效考評及評語，足見其自升任藥政及品保經理後，各年度年終績效考評分數有降低情事，且就各該年度工作中所表現領導者技巧、積極參與團隊工作、與團隊成員溝通互動、做成決定能力、與其他團隊成員相互溝通、須展現熱情與積極態度達到經理職務要求等各方面之工作能力，有長期間不足，須改進。

依證人即被上訴人前員工（上訴人之主管）樊淑惠、處長梁佩芳、主管黃俊銘之證述，足見上訴人於升任經理後，在工作態度、領導技巧、團隊精神、業務溝通等方面顯然消極，長期無法達到被上訴人及主管要求，核與員工績效評估表所載內容相符。

可認上訴人擔任藥政及品保經理後，依其主觀上之意願，及客觀表現之工作能力，有難以勝任工作之情形。

另依上訴人自承，及證人即上訴人僱用之藥師王幸姿、張慈烜、邵心荷之證述，再審酌上訴人於九十二年十月「成合藥局」成立後（實際經營者為訴外人蘇年興），每週六、日配合蘇年興耳鼻喉科診所看診，在「成合藥局」上班，處理該藥局向原行政院衛生署中央健康保險局（下稱健保局）申報藥費、藥事服務費業務，對被上訴人工作表現，有相當影響。

再參諸上訴人因與蘇年興共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，向健保局詐取獎勵藥事服務費，案經移送偵辦，嗣上訴人與健保局台北分局達成磋商，繳還款項，始經檢察官於九十六年十月十九日為不起訴處分。

此項刑事偵查期間，係上訴人實施員工績效改進計畫流程之前後期間，衡情對其工作情緒與表現自有重大影響。

足見上訴人自開設「成合藥局」後，對其擔任藥政及品保經理職務之工作確有重大影響，致工作表現欠佳。

被上訴人依勞基法及其相關法令訂定之工作規則，既經台北市政府核准備查，且無明顯重大瑕疵，應為兩造所遵守。

被上訴人之「員工績效改進計畫之目的及執行要點」，關於績效改進計畫部分，係依英文版員工手冊第６．３條規定制定，專為績效、工作表現不佳、不能勝任工作之員工，依具體事證及執行程序給予改善工作表現機會所設處理機制，優於勞基法規定，自有拘束兩造之效力。

上訴人升任藥政及品保經理後，工作表現績效下滑，績效考評自九十一年度高於平均水準之五．六七分，連續數年降為四分左右，低於平均水準，其他部門主管或同事均對其工作態度及表現迭有批評，上訴人在客觀上已有不能勝任該職位要求之工作能力，且工作態度及表現不佳並非偶發事故。

為協助其改善，經被上訴人多次輔導，自九十三年後指派主管擔任輔導老師，直屬主管亦不斷輔導、溝通，甚至安排諮商心理師溝通，惟成效不彰。

被上訴人為避免對上訴人年度績效考核工作不實，除有各年度績效考評外，並參考與上訴人業務有關主管考核意見，始予確認。

另被上訴人為再次給予上訴人改善機會，於九十六年二月二日至三月一日，為上訴人實施「員工績效改進計畫」，計畫載明改進計畫如失敗之處理方式為終止與上訴人間之僱傭契約，經上訴人同意後簽名確認。

嗣實際實施至同年四月二日為止之評定結果，認上訴人在領導能力、溝通及團隊工作上並未顯示任何進步。

上訴人並未顯示其能勝任策略建構、執行及規劃藥政業務。

上訴人被評估為無法通過員工績效改進計畫（中譯）等情，經上訴人主管黃俊銘、人力資源處主管梁佩芳及總經理簽名確認。

足見上訴人經實施員工績效改進計畫後仍無法改善，其對於所擔任藥政及品保經理職位工作確有不能勝任之情事，則被上訴人依勞基法第十一條第五款規定，於九十六年四月三日通知上訴人自同年月十二日終止雙方間之僱傭契約，係依嚴謹程序，在使用各種保護手段促請上訴人忠誠履行勞務義務，仍無法改善之情況下為之，符合解僱最後手段性原則，於法有據。

依證人梁佩芳、黃俊銘之證述，及審酌員工績效改進計畫確有該二人及上訴人英文簽名，再參之上訴人雖於員工績效改進計畫開始實施二週後，以電子郵件向被上訴人總經理、新加坡法規處長及副總裁申訴，然核其申訴內容，非指摘實施員工改進計畫未經其簽名同意；

暨依其所提與梁佩芳談話錄音譯文所載，可見上訴人已知悉被上訴人員工手冊有制定員工績效改進計畫之相關規定，無不同意實施員工績效改進計畫之情，所辯實施員工改進計畫未經同意，非惟無可取，適可證明其於實施員工績效改進計畫期間，不僅未積極改善，反向公司總經理及新加坡之法規處長及副總裁申訴，主觀上有「能為而不為」、「可以做而無意願做」情事。

依員工績效改進計畫所載流程２. 所載，該改進計畫得由主管依情況增減流程階段，既非必須分三階段實施，且參諸梁佩芳、黃俊銘、王涵瑩之證述，上訴人所稱員工績效改進計畫之項目抽象，又未分三階段實施，且僅實施一個月，不足憑藉云云，並無可取。

被上訴人工作規則第十條之規定（因員工對於所擔任之工作不能勝任工作時，得經預告後，終止僱傭關係），自八十八年至九十六年均無修正，且與上訴人提出者，及勞基法第十一條第五款之規定相同。

被上訴人既係以上訴人對於所擔任工作有不能勝任工作之情形，依上開工作規則及勞基法規定，終止兩造間之僱傭契約，自無違誤。

至工作規則第十條規定係屬一獨立解僱規定，與該規則第九十九條規定之（解僱）事由不同，規範目的及範圍亦不同，故依工作規則第十條規定解僱員工時，即無適用同規則第一百條規定（任何員工之獎懲事件，應由獎懲委員會依員工之功過事蹟評定建議其獎懲之等級。

獎懲委員會議應有半數人員之出席，其決議須有出席代表三分之二以上之同意）之餘地。

上訴人指稱被上訴人因伊工作年資已屆滿十年，為減省薪資及退休金之給付與提撥，故將伊九十五年度績效考評低評為一．三一分，並予解僱云云，並未舉證以實其說。

上訴人因有工作規則第十條所定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，被上訴人依勞基法第十一條第五款規定，預告於九十六年四月十二日終止兩造間之僱傭契約，即無不合。

該僱傭契約既經終止，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及依僱傭契約，請求被上訴人給付工資、年終獎金，提撥退休準備金；

依債務不履行及侵權行為法律關係，請求被上訴人給付勞動節、端午、中秋禮金；

另依勞保條例第五十八條、第五十九條規定，請求被上訴人按年給付如附表一所示老年給付年資損失，均屬無據，不應准許。

此外，被上訴人處長梁佩芳固以系爭電子郵件通知公司員工，惟依梁佩芳之證述，再佐之上訴人自承伊於九十六年四月三日晚上就已對公司法務人員周德旺表示不接受資遣，又因伊認兩造間僱傭關係仍然存在，且所持有門禁磁卡未繳還，故於翌日準備等電梯進入伊工作樓層十樓，如伊持有門禁磁卡不能使用，伊會到八樓接待處索取臨時卡片。

伊於九十六年四月四日去被上訴人處，在一樓大廳被警衛及周德旺擋下無法入內，後來放了幾天假，伊在放假後第一天又去被上訴人上班，但仍被警衛擋下等情，可見被上訴人係因安全及工作紀律等理由，始以該電子郵件揭示被上訴人遭資遣事實，請員工勿協助其進入辦公區域，並未就上訴人名譽人格權有何指摘，難認有不法侵害其人格權。

上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人給付精神慰撫金，及為回復名譽之適當處分，亦屬不能准許，為其得心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法與判決結果不生影響，毋庸逐一論述之理由，因將第一審所為不利於被上訴人部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並維持第一審所為上訴人不利部分之判決（確定部分除外），駁回上訴人該部分之上訴及追加之訴。

按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取證、認事及解釋並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。

原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，認定上訴人擔任被上訴人藥政及品保經理後，有難以勝任工作之情形。

嗣被上訴人依經上訴人同意之員工績效改進計畫，對上訴人施以實施績效改進計畫流程（改進計畫得由主管依情況增減流程階段，非必須分三階段實施），上訴人被評估為無法通過員工績效改進計畫後，認被上訴人有工作規則第十條所定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，依勞基法第十一條第五款規定，終止兩造間之僱傭契約，既無工作規則第一○○條規定之適用，且符合解僱最後手段性原則，即無不合。

另被上訴人係因安全及工作紀律等理由，始以該電子郵件揭示被上訴人遭資遣事實，請員工勿協助其進入辦公區域，並未就上訴人名譽人格權有何指摘，難認有不法侵害其人格權。

因以上揭理由，為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。

上訴論旨，徒就原審採證、認事及解釋契約之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 青 蓉
法官 周 舒 雁
法官 蘇 芹 英
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 九 日