最高法院民事-TPSV,106,台上,365,20170215

最高法院民事判決 一○六年度台上字第三六五號
上 訴 人 展旺水電工程有限公司
法定代理人 王新茹
訴訟代理人 詹順發律師
被 上訴 人 誠鴻實業有限公司
法定代理人 蔡信來
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國一○五年三月三十日台灣高等法院第二審判決（一○二年度建上字第三七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國九十九年十月間向（由國防部軍備局採購中心發包）訴外人中部地區後備指揮部（下稱業主）承攬「成功嶺營區整修、建第四期指標暨管線系統後續工程」（下稱成功嶺營區工程）後，將包括「井水過濾系統工程」（下稱井水過濾工程）、「水塔內部防漏塗裝工程─８００噸」（下稱塗裝８００噸工程），及「水塔內部防漏塗裝工程─５００噸」（下稱塗裝５００噸工程）在內之「井水過濾系統工程暨水塔內部防漏塗裝工程」（下稱系爭工程），以總價新台幣（下同）一千一百二十萬元，發包予伊承攬（井水過濾工程、塗裝８００噸工程、塗裝５００噸工程之工程款，依序為九百四十六萬一千七百八十元、一百萬五千五百七十四元、七十三萬二千六百四十六元），並簽訂工程合約書（下稱系爭合約）。

伊已於同年十一月二十七日及十二月五日，完成塗裝８００噸工程及井水過濾工程，均無瑕疵。

詎被上訴人竟接管伊工地，並於九十九年十二月八日終止塗裝５００噸工程之合約，自不合法，伊得依系爭合約第十八條第十款約定，請求上訴人給付按塗裝５００噸工程款百分之十計算之懲罰性違約金，七萬六千二百六十五元。

又上訴人未依系爭合約第六條約定給付伊款項，伊得依該合約第十八條第三款約定，請求上訴人給付按工程款百分之三計算之違約金三十一萬四千零二十一元。

另伊已完成井水過濾工程及塗裝８００噸工程之施作，系爭工程復經業主完成驗收並撥款，自得請求上訴人給付各該工程款，依序為九百四十六萬一千七百八十元及一百萬五千五百七十四元等情。

依系爭合約及承攬法律關係，求為命上訴人給付一千零八十五萬七千六百四十元（原審誤載為一千零八十六萬一千二百五十九元），及自一○○年三月三十一日（起訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予論述）。

上訴人則以：被上訴人雖於九十九年十一月二十六日簽立系爭工程施工管制日期紀錄（下稱系爭紀錄），惟仍無法配合工地進度，未進場或派工過少。

伊預見其無法如期完工，依系爭合約第十五條第二款約定及民法第五百零三條規定，於同年十二月八日終止塗裝５００噸工程合約，另行招商施作，無違約可言。

被上訴人請求伊給付懲罰性違約金，並非有據。

又被上訴人並未完成井水過濾工程及塗裝８００噸工程，不得請求伊給付報酬。

況其施作塗裝８００噸工程有瑕疵，經伊通知後，於九十九年十二月十四日簽立切結書（下稱切結書），承諾如未依管控時間施工，伊得接手，詎仍未依約於同年月十六日前將不合格之未凝結聚脂樹酯混凝土完成拆除，伊乃終止此部分工程合約，另覓廠商施作，應扣工程款一百萬五千五百七十四元。

再被上訴人逾期四十二天始完成井水過濾工程，應罰款一百四十一萬一千二百元；

遲延交付水質檢驗報告三十五天，應罰款一百十七萬六千元；

伊因被上訴人施工逾期，遭業主罰款三十三萬零五百三十二元，被上訴人應負擔百分之三十三（即十萬九千零七十六元）責任。

另伊因被上訴人施作塗裝８００噸工程有瑕疵，支出剷除、清運施工不良之聚酯混凝土費十八萬五千八百元，並將工程拆除重作，支出施工費七十六萬三千二百三十七元，應由被上訴人賠償。

此外，被上訴人應施作而由伊代為施作部分工程，計二十八萬四千一百零四元，另由伊代付槽體水泥等款項及工資，共十三萬零三百零七元。

凡此，伊均得之為抵銷等語，資為抗辯。

原審將第一審所為命上訴人給付之判決一部廢棄，改判駁回被上訴人請求超過一千零一萬九千二百五十七元本息部分之訴，及駁回上訴人其餘上訴，係以：依系爭合約第五條約定，塗裝５００噸工程以上訴人通知交付水塔槽體日起算第八日為完工期限，在上訴人交付前，被上訴人無從施作。

上訴人迄九十九年十二月七日始完成水塔槽體粉刷烘乾，尚未實際將之交付被上訴人，以被上訴人自認上訴人通知及交付之九十九年十二月七日起算，完工期限應為同月十四日。

雖被上訴人未於收受當日即派員施作，尚難認其有未依限開工，進行遲緩、作輟無常或工人料具不足不能依限完工之情事。

惟上訴人於通知及交付水塔槽體之翌日即終止塗裝５００噸工程合約，固不合於系爭合約第十五條第二款之約定，然其依民法第五百十一條規定，仍得隨時終止該工程合約，並已生合法終止之效力，應依系爭合約第十八條第十款約定，給付被上訴人按工程報酬百分之三十計算之懲罰性違約金。

被上訴人請求上訴人給付按工程報酬（七十六萬二千六百四十六元）百分之十計算之懲罰性違約金七萬六千二百六十五元，並無金額過高或損益相抵法則之適用。

被上訴人主張塗裝８００噸工程已於九十九年十一月二十七日完成，為可採信。

縱聚脂樹酯混凝土迄同年十二月十五日未乾，係屬施工有無瑕疵之問題，非未完工。

即令被上訴人之施作有瑕疵，且未依切結書約定工序施作，僅上訴人得接管工程修補瑕疵，非謂其得終止塗裝８００噸工程合約。

況上訴人於九十九年十二月十七日並未表示終止該部分工程合約，且被上訴人早於同年十一月二十七日即已完工，無上訴人再終止塗裝８００噸工程合約之餘地。

上訴人抗辯井水過濾工程施作有瑕疵或部分工項未施作，且逾期至九十九年十二月二十七日始補足完工，惟此屬其得否請求被上訴人修補或給付逾期違約金或損害賠償問題，與完工與否無關，尚非得據以拒付承攬報酬。

上訴人不爭執已於九十九年十二月十三日向業主及監造單位申報竣工，業主於同年月二十七日驗收合格，並給付工程款完畢，則被上訴人依系爭合約第六條約定，請求上訴人給付塗裝８００噸工程、井水過濾工程之報酬，依序為一○○萬五千五百七十四元

、九百四十六萬一千七百八十元，即屬有據。上訴人經被上訴人請求給付，竟予拒絕，自有延滯，被上訴人依該合約第十八條第三款約定，請求上訴人給付已施作完成工程報酬（共一千零四十六萬七千三百五十四元）百分之三計算之懲罰性違約金，三十一萬零四千零二十一元，亦屬有據。

準此，被上訴人共得請求上訴人給付一千零八十五萬七千六百四十元。

被上訴人雖未依約完成系爭合約所附工程項次「壹、四、Ｆ. ２. ５」之「系統輸水管ＰＶＣ4〞厚管」、項次「壹、四、Ｆ. ２. ８」之「ＰＶＣ管件及另料」、項次「壹、四、Ｆ. ４. ９」之「井水過濾槽基礎開挖及近運、回填」、項次「壹、四、Ｃ. ２. ２」之「附著樹脂塗層」、項次「壹、四、Ｃ. ２. １６」之「零星工料」、項次「壹、四、Ｃ. ２. １７」之「雜項搬運」等工項（下稱項次「壹、四、Ｆ. ２. ５」之「系統輸水管ＰＶＣ４〞厚管」等工項），然上訴人並未證明已限期被上訴人補正而未補正，及另行施作而支付若干費用；

所提現場照片，不能推認係由其代為施作。

上訴人依民法第四百九十五條第一項、第四百九十七條第二項規定，請求減少價金或賠償，共二十八萬四千一百零四元，並為抵銷，要無可取。

又除槽體底座預拌混凝土之一萬八千三百六十元外，上訴人未能證明有代被上訴人支付槽體水泥、過濾系統設備台座預拌混凝土、混凝土壓送車、鋼筋、鋼筋綁札之工資（合計十一萬一千九百四十七元），僅得依不當得利及無因管理之法律關係，請求被上訴人給付一萬八千三百六十元，其餘部分（十一萬一千九百四十七元），則屬無據。

兩造已合意將井水過濾工程完工期限，自九十九年十一月十五日展延至十二月五日。

上訴人於同年十二月十三日向業主及監造單位申報竣工，足見該工程於是日前已完工，所辯該工程逾期四十二天，依系爭合約第十三條約定及民法第五百零三條規定，請求被上訴人給付違約罰款一百四十一萬一千二百元云云，並無可取。

提供水質檢驗報告非屬被上訴人依系爭合約第十二條第二款或第十八條第二款約定之義務，況依系爭合約第十八條第六款約定，上訴人於被上訴人依約給付井水過濾工程及塗裝８００噸工程之報酬前，亦得拒絕提供。

上訴人以被上訴人逾期提供水質檢驗報告，請求給付違約金一百十七萬六千元，並以之為抵銷，亦無可取。

上訴人不能證明因被上訴人施作塗裝８００噸工程之不鏽鋼樓梯不當或瑕疵，致生費用十八萬五千八百元。

其依民法第二百二十七條、第四百九十三條第二項、第四百九十四條、第四百九十五條、第四百九十七條第二項規定，請求被上訴人如數賠償，並以之為抵銷，仍無可取。

被上訴人施作塗裝８００噸工程確有瑕疵，其經上訴人限期要求修補，未依上開切結書所載時程修補，上訴人將該工程內部防漏部分委由訴外人施作，所生費用，扣除仍可保留之「原鋪設３００＃玻纖」部分工程款五萬二千二百九十元，上訴人得請求被上訴人償還修補費用七十一萬零九百四十七元。

此外，被上訴人施工逾期，上訴人按其遭業主罰款金額（三十三萬零五百三十二元）之百分之三十三，請求被上訴人給付十萬九千零七十六元，則屬有據。

綜上，上訴人共得請求被上訴人給付八十三萬八千三百八十三元，經其為抵銷後，被上訴人請求上訴人給付一千零一萬九千二百五十七元本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按民事訴訟法採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明。

本件原審雖認被上訴人無未依限開工、進行遲緩作綴無常或工人料具不足，不能依限完工之情事，上訴人於通知及交付槽體予被上訴人之翌日，即終止塗裝５００噸工程合約，固不符系爭合約第十五條第二款之約定，然其依民法第五百十一條規定，仍得隨時終止該工程合約，並已生合法終止之效力，應依系爭合約第十八條第十款約定，給付被上訴人按工程報酬百分之三十計算之懲罰性違約金。

然卻未究明上訴人是否有主張依民法第五百十一條規定，終止該部分工程合約，即遽認該塗裝５００噸工程合約，仍業經上訴人依該法條規定，合法終止，進而認定被上訴人又得回歸依系爭合約第十八條第十款之約定，請求上訴人按該工程報酬百分之十計算之懲罰性違約金，於法已有未合。

況上訴人向業主承攬成功嶺營區工程後，將包括塗裝５００噸工程在內之系爭工程，分包予被上訴人承攬，其中塗裝５００噸工程之工程款為七十三萬二千六百四十六元，為原審所是認（見原判決第三頁、第四頁）。

乃原審卻以該工程款為七十六萬二千六百四十六元，並據此金額作為計算上訴人應給付被上訴人違約金之基礎（見原判決第六頁），於法亦難謂合。

又系爭工程業經上訴人向業主及監造單位申報竣工，業主於九十九年十二月七日驗收合格，並已給付工程款完畢，為原審所是認。

乃原審既又認定被上訴人並未施作項次「壹、四、Ｆ.２. ５」之「系統輸水管ＰＶＣ４〞厚管」等工項，則上訴人請求就各該未施作之工項部分減價或賠償損害（二十八萬四千一百零四元本息），並以之為抵銷，是否不能准許，即非無疑義。

原審未詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，尤嫌速斷。

上訴意旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 二 月 十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 青 蓉
法官 周 舒 雁
法官 蘇 芹 英
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 一 日