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最高法院民事判決 一○六年度台上字第五一號
上 訴 人 葉祥嶽
訴訟代理人 葉民文律師
被 上訴 人 葉萬枝
訴訟代理人 吳尚昆律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國一○四年四月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第一一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：訴外人葉開位於清嘉慶年間購得現坐落桃園市平鎮區○○段○○○○段○○地號等八筆土地（下稱系爭土地），其死亡後無子嗣。
日據明治三十三年（西元一九○○年）間，訴外人葉標泰、葉標俊及伊先祖葉承添（即葉成添）三人簽立合約書（下稱系爭合約），以葉承添「過枝承接」葉開位，而由葉承添設立祭祀公業葉開位（下稱系爭公業），僅葉承添之子孫始為該公業之派下。
被上訴人之先祖葉阿清並非系爭公業之設立人，其自非該公業之派下員。
乃被上訴人以系爭公業派下員自居，向前桃園縣平鎮市公所（已改制為桃園市平鎮區公所）申報系爭公業，經伊異議。
兩造間就被上訴人是否為系爭公業之派下員而享有派下權之情已有爭執等情，求為確認被上訴人就系爭公業之派下權不存在之判決。
被上訴人則以：系爭合約之簽立，係為符合日據時期地籍登記之要求，便利辦理土地登記而已，並非系爭公業設立之證明；
且由系爭土地之登記簿謄本記載管理人為葉標泰、葉定良、葉承添、葉阿清（下合稱為葉標泰等四人）以觀，葉阿清既為系爭公業之管理人，顯為該公業之派下，伊為葉阿清之子孫，自屬公業之派下員等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人為葉承添之後代，葉阿清則為被上訴人之曾祖父；
系爭土地於明治四十五年（西元一九一二年）四月四日登記所有權人名義為「公號葉開位」、管理人為葉標泰等四人，民國三十五年六月三十日登記所有權人為系爭公業，管理人同為葉標泰等四人等情，為兩造不爭之事實。
按台灣之土地原未經登記，迄日據明治三十一年發布施行律令第一四號「台灣土地調查規則」，規定以主張所有權者申告之事實為基礎，由依該規則組織之地方調查委員會參酌憑證文件及其他資料，進行實地調查，查定所有權之範圍，不服查定者，得向高等調查委員會申請，裁決查定允當與否；
公業及團體的土地申報應記載名稱、管理人姓名及住所，業主有四名以上則應記載某人外幾名，並添附記載土地坐落、地號、各業主姓名的連名書；
以番社、祠廟、公號、神佛或祖先為業主之土地，亦應以該名義，由頭目、管事或董事等申報，如管事等有四名以上時，亦要添附連名書。
準此，日據時期以公號為名者，須由管事（管理人）以公號名義申報，並添附連名書。
嗣於明治三十八年日本政府頒佈施行律令第三號「台灣土地登記規則」，開始辦理土地登記，於此之前，台灣土地物權，純粹依習慣。
查系爭土地係於明治四十五年始依前開登記規則，初次辦理保存登記，登記名義人為「公號葉開位」，並載管理人葉標泰等四人，足見該登記係日本政府依「台灣土地調查規則」之申告、查定、裁決等程序所確定，當時應係葉標泰等四人共同以「公號葉開位」，添附連名書向土地登記機關申告，經查定、裁決等程序，而完成土地登記，故葉標泰等四人均係「公號葉開位」之構成員，應屬無疑。
又祭祀公業之設立，必須具備享祀者、設立者、獨立財產之存在及祭祀之要件，有無派下之存在，並非必要條件。
而祭祀公業之設立，除有「鬮分字」、「合約字」、及以祭祀死者為目的，由死者子孫以外之人捐獻財產而設立、或享祀者生前，以保存其遺產為目的而信託設置，於享祀者死亡後，祭祀公業始生效力等情形外，並無享祀者或其子孫以外之第三人以「享祀者之財產」設立祭祀公業之習慣。
然台灣習俗則有由享祀者自己設立成立信託公業，享祀者以遺言將財產委託親族為自己及自己祖先祭祀，此情形通常立付託字或託孤字，受託人大多一人，亦有數人之例，如屬此類型之祭祀公業者，即無子孫或得指定為繼嗣之人，亦即無派下而僅有受託為祭祀之人。
系爭合約記載：「仝立合約字人葉標泰、承添、標俊等緣因葉開位于嘉慶六年買得蕭成財田園壹處於金雞湖庄開位自己年高至道光年間立有維祝叁人茲逢日本帝國清丈之時查驗契券不肯允驗要受過枝字為憑據究其維祝現未全存，故叁房人等念及『宗族之情相商另立過枝接字壹紙以為驗』自丈『于後取出不堪照用』 (按即取出不得使用)『仍照歷例不得自設新規』……即日批明其『過枝承接字』內係『承添名目』『日後取出』『不堪照用』作為憑字」等語，明示立約當時因葉開位所立之維祝未全存，擬佯以過枝方式辦理土地清丈之查驗，約明於清丈後，「過枝承接字」（即過枝承接書面）不得再為援用，亦不得自設新規約。
足見葉開位因無嗣，生前為自己設立祭祀公業並指定維祝（即祭祀之人），核屬上述由享祀者自己設立之「信託性公業」，該類祭祀公業以受託祭祀者為派下員，非如典型祭祀公業以子孫或被指定繼嗣者為派下員。
系爭合約乃立合約人圖由葉承添出具過枝承接書面俾完成清丈程序，約明葉承添日後不得主張有過枝承接，顯然係為因應土地查驗程序所為之通謀虛偽意思表示。
參諸系爭土地之業主欄從未因該合約書之簽訂而登記為葉承添所有或登記為「公號葉開位」所有、管理人僅列葉承添一人之情，難憑系爭合約認系爭公業係葉承添一人所設立。
上訴人據此否認被上訴人之先祖葉阿清為設立人，即無可採。
而系爭土地於明治四十五年即由日本政府依查定結果辦理保存登記，登記業主為「公號葉開位」、管理人為葉標泰等四人，三十五年土地總登記時，亦係申報為所有權人系爭公業，管理人同上四人之登記，佐以葉成添、葉標泰、葉定良分別為系爭合約之立約人及在場人一節，被上訴人抗辯葉標泰等四人為系爭公業之祭祀人即派下員，堪以採信。
兩造之先祖既均為「公號葉開位」之構成員，應認均屬系爭公業之派下，被上訴人亦屬該公業之派下員，上訴人主張被上訴人非系爭公業之派下，不得享有該公業之派下權，難認有據等詞，為其判斷之基礎。
查系爭合約書記載：「仝立合約字人葉標泰、承添、標俊等緣因葉開位于嘉慶六年買得蕭成財田園壹處於金雞湖庄開位自己年高至道光年間立有維祝叁○茲逢日本帝國清丈之時查驗契券不肯允驗要受過枝字為憑據究其維祝現未全存故叁房人等念及宗族之情相商另立過枝承接字壹紙以為驗『自丈于後取出○堪照用』仍照歷例不得自設新規……叁房歡愿恐口無憑仝立約字叁紙壹樣各執一紙為照……即日批明其過枝承接字內係承添名日後取出永堪照用作為憑字……再批明無論何人收執此契券田業不得杜賣原係開位永遠祭之田……」等語（一審卷㈠第三○頁），或因紙張破損及影印不清致無法確實辨識其中「自丈于後取出○堪照用」之語，然觀較後文「日後取出永堪照用作為憑字」，似無「自丈于後取出『不』堪照用」之字意，兩造亦分別辨認為「自丈于後取出『示』堪照用」、「自丈于後取出『永』堪照用」（一審卷㈠第三○頁、原審更字卷第一三頁）。
乃原審未命兩造提出該合約書原本以供辨明，復未命兩造就該字語是否應為「自丈于後取出『不』堪照用」之另種解讀為辯論，即逕認系爭合約書有「自丈于後取出『不』堪照用」之記載，進而脫逸兩造之攻防，解釋該合約書為通謀虛偽意思表示，不無認定事實與卷證不符及任作主張之違誤。
其次，台灣習俗有由享祀者自己設立成立信託公業，享祀者以遺言將財產委託親族為自己及自己祖先祭祀，此情形通常立付託字或託孤字，如屬此類型之祭祀公業者，即無子孫或得指定為繼嗣之人，亦即無派下而僅有受託為祭祀之人。
葉開位因無嗣，生前為自己設立祭祀公業並指定維祝（即祭祀之人），係屬上述由享祀者自己設立之「信託性公業」，該類祭祀公業以受託祭祀者為派下員，非如典型祭祀公業以子孫或被指定繼嗣者為派下員等情，為原判決認定之事實。
果爾，所謂台灣習俗「信託性公業」之性質為何？其設立究竟係享祀者生前自行所為？或其死後始由受託祭祀者另行設立？受託祭祀者死亡後，其派下身分是否當然由其子嗣繼承？抑由承繼祭祀者接任？該類公業得否與典型祭祀公業同視歸類，而適用祭祀公業設立及派下認定之相關準則？在在均有未明。
原審悉未先調查釐清，即憑系爭合約書屬通謀虛偽不實，系爭土地登記為系爭公業所有，管理人為葉標泰等四人等情，遽認管理人葉標泰等四人應為系爭公業之派下，被上訴人為葉阿清之子孫，亦有系爭公業派下權，並有可議。
上訴論旨，指摘原判決為違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 林 恩 山
法官 吳 青 蓉
法官 周 舒 雁
法官 劉 靜 嫻
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十三 日
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