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最高法院民事判決 一○六年度台上字第六九四號
上 訴 人 吳昕洧
賴畇蓁
共 同
訴訟代理人 王成彬律師
被 上訴 人 吳塗全
訴訟代理人 吳啟勳律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國一○五年十月十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○四年度重上字第八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：台南市○○區○○段○○○○地號土地及其上同區西賢一街一七八號房屋（下稱一七八號房地）為吳昕洧所有，同段一○三六地號土地及其上同區西賢一街一八○號房屋（下稱一八○號房地，與一七八號房地合稱系爭房地）為賴畇蓁所有。
伊等與被上訴人通謀虛偽，分別於民國九十四年三月十五日、同年月八日，將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被上訴人所有，依民法第八十七條規定均屬無效，被上訴人應塗銷該項登記等情。
先位聲明：求為命被上訴人塗銷系爭房地移轉登記之判決。
並以如認上開移轉登記原因非通謀虛偽，兩造間就系爭房地有信託讓與擔保關係存在，伊等已於一○三年十二月二十四日終止該信託關係等情。
備位聲明：求為命被上訴人將系爭房地所有權分別移轉登記予伊等之判決。
嗣於原審審理中，以兩造就系爭房地之移轉實係基於借名契約，伊等業於一○五年二月十六日終止該借名關係，乃就上開備位聲明部分，變更訴訟標的為借名契約終止後之返還請求權而為請求。
被上訴人則以：兩造間就系爭房地以買賣為原因所為所有權移轉登記，並非通謀虛偽意思表示，而係借名契約，惟系爭房地經執行法院查封登記，伊無處分之權能，無從塗銷或為移轉所有權之登記等語，資為抗辯。
原審准上訴人為訴之變更，並以：上訴人主張系爭房地分別為其等所有，於九十四年三月十五日、同年月八日以買賣為原因移轉登記於被上訴人名下，兩造間無收付買賣價金之事實，為被上訴人所不爭。
查訴外人吳文凱於一○四年十二月間持對被上訴人之執行名義，聲請就系爭房地為強制執行，經台灣台南地方法院一○四年度司執字第一三六五九號囑託台南地政事務所查封登記，嗣吳文凱聲請撤回執行，然併案執行之債權人訴外人元禧清潔美護有限公司（下稱元禧公司）對被上訴人之債權未獲清償，是項查封登記並未塗銷，有強制執行聲請狀及不動產登記簿謄本等在卷可稽。
上訴人固主張已代被上訴人清償對元禧公司之全部債務，並提出存證信函及匯票為證。
然訴訟標的之法律關係是否存在，應以事實審言詞辯論終結時為準，系爭房地於一○五年九月二十七日最後言詞辯論終結時仍未塗銷查封登記，被上訴人對查封之系爭房地，處於給付不能之狀態，無從塗銷或移轉系爭房地所有權登記。
從而，上訴人先位之訴依民法第七百六十七條第一項規定，請求被上訴人塗銷系爭房地移轉登記，備位之訴依借名契約終止後返還請求權，請求被上訴人移轉系爭房地所有權登記予上訴人，洵非正當，不應准許。
因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，並駁回其變更之訴。
按為訴訟標的之法律關係是否存在，應以事實審言詞辯論終結時為準。
查系爭房地於事實審最後言詞辯論終結時即一○五年九月二十七日仍在查封中，為原審認定之事實。
則被上訴人於斯時就系爭房地既喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，原審因認上訴人無從請求被上訴人塗銷或移轉系爭房地所有權登記，爰為其敗訴之判決，經核於法並無違背。
又法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開言詞辯論，固為民事訴訟法第二百十條所明定。
惟命再開言詞辯論與否，係屬法院指揮訴訟之職權行使，上訴人自不得以法院未再開辯論為由，謂所為裁判為違法。
上訴論旨以其已於一○五年九月二十七日提出代償證明，復於言詞辯論終結後之同年十月六日陳報系爭房地之查封已塗銷，原法院未命再開辯論而為判決，與法有違云云，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 王 仁 貴
法官 周 舒 雁
法官 蘇 芹 英
法官 吳 青 蓉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 七 日
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