最高法院民事-TPSV,106,台上,752,20170510

最高法院民事判決 一○六年度台上字第七五二號
上 訴 人 亞業營造股份有限公司
法定代理人 李國煒
訴訟代理人 徐秀蘭律師
上 訴 人 台灣中油股份有限公司
法定代理人 林聖忠
訴訟代理人 蔡宜真律師
上列當事人間損害賠償等事件，兩造對於中華民國一○四年九月二十三日台灣高等法院第二審判決（一○三年度建上字第六三號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第三審訴訟費用由兩造各自負擔。

理 由本件上訴人亞業營造股份有限公司（下稱亞業公司）主張：伊於民國一○○年五月以總價新台幣（下同）六千八百三十六萬七千元標得對造上訴人台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）之「桃廠第二土石方堆置場新建及填土工程（第一期）」（下稱系爭工程），雖尚未簽訂書面工程採購契約（下稱系爭契約），然伊已持彰化銀行林口分行定期存款存單，繳納履約保證金三百四十一萬八千三百五十元，系爭工程契約實已成立生效。

因系爭工程工期緊迫，伊為預作準備，遂分別與訴外人甲盟實業有限公司（下稱甲盟公司）、林口鋼鐵有限公司（下稱林口公司）訂購材料，並各給付定金六百二十一萬三千九百二十八元、一百二十二萬四千七百九十六元。

詎中油公司遲未通知訂約，經伊於一○○年十二月五日函催未果，乃於同年月二十七日為解約之意思表示等情。

爰依民法第五百零七條、第二百五十九條第二款、第二百二十九條第二項規定及系爭契約第二十一條第十二款約定，求為賠償訂購材料定金七百四十三萬八千七百二十四元（包括加勁材料定金六百二十一萬三千九百二十八元、鋼筋定金一百二十二萬四千七百九十六元），加計營業稅共為七百八十一萬零六百六十元本息，及預期利潤三百八十六萬零六百六十八元，加計營業稅共四百零五萬三千七百零一元本息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

中油公司則以：依系爭契約及工程說明書，亞業公司自備材料、設備等進場前，應先將相關資料及樣品送交監造單位審查同意，其未依約行事，則亞業公司因備料支出定金，與系爭契約及常情相悖，復未證明該材料係用於系爭工程一事，自不得以工程實務合理期待為由，請求給付專案訂製材料定金。

又伊未完成簽約程序，係因經濟部考量地方鄉親意見，暫緩核發系爭工程之開發許可，非伊不為簽約，自符合系爭契約第二十七條第七款非因政策變更且非可歸責於廠商事由之解除契約，而應準用系爭契約第二十一條第五款補償廠商損失，但不包含所失利益之約定，亞業公司請求預期利潤並無理由。

且系爭契約第二十一條第十二款並不包含訂定書面契約，亞業公司解除契約並不合法，系爭決標之效力仍存在等語置辯。

原審以：亞業公司主張伊因與甲盟公司、林口公司分別簽訂加勁材料、鋼筋買賣契約，並給付定金各六百二十一萬三千九百二十八元及一百二十二萬四千七百九十六元之事實。

惟依甲盟公司函文所示，其尚未實際沒收亞業公司交付之定金，縱認甲盟公司、林口公司確得沒收定金，然甲盟公司係依材料買賣合約第四項第五款約定，倘因亞業公司因素超過執行期限時，定金沒收外，並須依合約價格價購全部數量之各項材料為據；

而林口公司則依鋼筋買賣合約第五條B 款約定，因亞業公司故意不履行合約，其得將定金餘額做為違約罰款，及中止合約。

但系爭契約係因中油公司遲未通知亞業公司訂約，經定期催告，亞業公司乃於一○○年十二月二十八日解除，則亞業公司主張之所受定金損害，係因其未能履行甲盟公司、林口公司之買賣契約所致，與系爭契約未於催告期限內通知亞業公司訂約，並無相當因果關係存在。

亞業公司於同年六月二十八日與甲盟公司簽訂買賣契約，至一○一年十月二十五日契約屆滿，交貨末期為同年四月三十日，而系爭契約於各該期日屆至前之上開日期已由亞業公司解除；

且亞業公司於簽訂材料買賣契約之前，即已知悉系爭工程將有延宕，則其自行決定先予備料，自應承擔可能發生之風險。

中華民國大地工程技師公會，同認本件於開工後始向供應商訂購系爭工程所需材料，尚可於履約期限內完工，亞業公司無於開工前備料必要。

依此，亞業公司所稱受有定金遭沒收之損失，與中油公司遲未通知簽訂書面契約，並無相當因果關係存在。

其請求中油公司賠償專案訂製材料定金含營業稅共七百八十一萬零六百六十元本息為無理由，不應准許。

又系爭工程決標後，得標廠商須於接獲中油公司通知七日內辦理訂約，為系爭工程採購投標須知第十條（一）所定，而系爭契約已於一○○年五月二十四日決標時成立生效，並以投標須知、工程採購契約範本、工程說明書，及投標時提出之詳細價目表等內容為契約條件，顯見投標須知為系爭契約內容一部，簽訂書面契約即屬契約給付義務，中油公司負有通知訂約之協力義務。

中油公司雖以其未完成簽約，係因經濟部暫緩核發系爭工程之開發許可所致，符合系爭契約第二十一條第七款非因政策變更且非可歸責於廠商事由解除契約，應準用第二十一條第五款補償廠商損失規定，並不包含所失利益云云。

但查經濟部未核發開發許可，係因中油公司申請緩辦所致，且招標公告中並無未取得開發許可不能簽約之約定，則本件契約之解除原因，自係可歸責於中油公司之事由，所辯自無可採。

中油公司不通知訂約，致書面契約未能簽訂，將造成亞業公司工程竣工後，無法持以送交主管機關註記，而有遭按營造業法第四十二條第一項、第五十六條受行政處罰之虞。

中油公司抗辯系爭契約第二十一條第十二款之約定不含決標後之訂約行為云云，亦無可採。

因此亞業公司於得標後，因中油公司遲未通知簽訂書面契約，經催告未果，而解除契約，於法並無不合。

亞業公司因系爭契約之解除，因而受有未能取得預期利益之損害。

中油公司營造業類別淨利率為百分之七至百分之十九，而亞業公司投標時編列利潤及管理費為四百三十五萬四千三百六十元，經扣除預定支出之管理費用，則亞業公司主張中油公司應賠償所失利益三百八十六萬零六百六十八元，約占系爭契約價金總額百分之五點六五，尚屬允當。

再依系爭工程投標須知第十一條第九款約定，可知營業稅應由中油公司負擔，自應加計賠償百分之五營業稅十九萬三千零三十三元，共四百零五萬三千七百零一元本息，為有理由等詞，為其心證之所由得，並說明兩造上訴其餘主張及證據，為不足採及不予審酌之理由，因而將第一審所為亞業公司請求預期利益加計百分之五營業稅敗訴判決部分廢棄，改判命中油公司給付四百零五萬三千七百零一元本息，並駁回亞業公司其餘上訴。

經核於法並無違誤。

兩造上訴論旨，各就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使及其他贅述而與判決基礎無涉之理由指摘原判決關此不利於己部分為不當，聲明廢棄，均非有理由。

據上論結，本件兩造上訴均無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 詹 文 馨
法官 周 玫 芳
法官 梁 玉 芬
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十六 日