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最高法院民事判決 一○六年度台上字第九七九號
上 訴 人 鼎盛生命事業有限公司
法定代理人 王廣恩
訴訟代理人 劉君毅律師
被 上訴 人 陳煙青
訴訟代理人 温思廣律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國一○四年十月七日台灣高等法院第二審判決（一○四年度上字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊因受上訴人之業務人員胡孟樵詐欺，而分別於民國一○一年十一月十三日、一○二年一月十八日，向上訴人購買訴外人承佛實業股份有限公司（下稱承佛公司）經營管理之承佛寶塔骨灰塔位八個及十五個（下稱系爭塔位），並給付價金共新台幣（下同）二百零二萬四千元（下稱系爭買賣契約）。
嗣伊於一○三年五月間上網查詢，得知苗栗縣政府業於一○一年七月二十四日廢止承佛公司之申請殯葬服務業許可，並停止承佛寶塔於苗栗縣內殯葬設施之銷售（下稱系爭行政處分），系爭塔位即有無法使用及再移轉使用權之權利瑕疵，伊於一○三年五月二日限期催告上訴人補正未果，爰以起訴狀繕本之送達，撤銷受詐欺而為購買系爭塔位之意思表示，併為解除系爭買賣契約之意思表示，依民法第三百五十條、第三百五十三條、第一百七十九條及第一百八十二條第二項規定、第二百五十九條第一款、第二款規定，求為命上訴人如數返還所受領之價金，並加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開金額之請求經原審為其敗訴之判決，因依法不得上訴，已告確定，該未繫屬本院者，不予贅述）。
上訴人則以：承佛公司於八十四年至八十五年間就位於苗栗縣內之承佛寶塔取得啟用及使用證明文件，並於九十四年間取得新竹市政府殯葬禮儀服務業及殯葬場所開發租售業之營利事業登記，依修正前殯葬管理條例第四十二條第二項規定，申請經營殯葬設施經營業，僅須辦理備查手續即可；
詎苗栗縣政府竟誤解法令，於一○一年七月二十四日逕行廢止承佛公司原經營許可並停止販售塔位，屬違法行政處分，不生廢止許可之效力。
承佛公司已於一○二年十月十六日向苗栗縣政府申請殯葬服務業之備查，自得繼續合法銷售承佛寶塔骨灰塔位。
被上訴人得持伊交付之永久使用權狀使用系爭塔位，目前亦無第三人對系爭塔位主張任何權利，系爭塔位並無權利瑕疵，被上訴人不得解除系爭買賣契約等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人分別於一○一年十一月十三日、一○二年一月十八日向上訴人購買系爭塔位八個及十五個，價金總計二百零二萬四千元；
苗栗縣政府於一○一年七月二十四日以府民生字第一○一○一四八○四七號函廢止承佛公司於苗栗縣申請殯葬服務業許可，並停止苗栗縣轄內承佛寶塔殯葬設施之銷售之事實，為兩造所不爭執，並有承佛寶塔永久使用權狀、統一發票、苗栗縣政府函為證。
上訴人為系爭塔位之出賣人，依民法第三百五十條規定對被上訴人負有擔保系爭塔位使用權存在之權利瑕疵擔保責任。
而設置於苗栗縣通宵鎮之承佛寶塔，前雖經臺灣省政府社會處分別於八十二年八月三十日
、八十四年十二月二十九日同意訴外人陳棋培（即承佛公司八十五年間之負責人）設置、啟用之申請，但承佛公司遲未加入苗栗縣葬儀商業同業公會，且於九十四年間變更公司登記地址至新竹市，負責人變更登記為訴外人張文玲，經苗栗縣政府認有違反殯葬管理條例第四十二條規定情事，不得以苗栗縣殯葬服務業名義行殯葬服務行為，而依同條例第五十七條規定於一○一年七月二十四日以府民生字第一○一○一四八○四七號函廢止承佛公司於苗栗縣之殯葬服務業許可之系爭行政處分。
上訴人自陳該處分迄未經撤銷，則依殯葬管理條例第四十二條第一項規定，承佛公司顯不得於苗栗縣內為經營殯葬設施之營業行為。
承佛公司雖於一○二年十月二十一日向苗栗縣政府提出苗栗縣申請殯葬服務業備查申請書，惟經苗栗縣政府一○二年十二月十六日府民生字第一○○○○○○○○○號函、一○四年四月十四日府民生字第一○○○○○○○○○號函分別通知承佛公司補正，堪認承佛公司於未依殯葬管理條例第二十二條規定經苗栗縣政府許可前，不得於苗栗縣轄內經營殯葬設施即承佛寶塔，更不得對外販售塔位。
且系爭塔位目前處於停用狀態，上訴人並無法使被上訴人取得系爭塔位之完整使用收益及殯葬服務，系爭塔位在交易市場上勢必欠缺流通性，而存有無法移轉使用權及無法使用之權利瑕疵。
被上訴人已於一○三年五月二日發函限期催告上訴人補正上開瑕疵，未獲置理，有律師函可證，且為上訴人所不爭執，則被上訴人依民法第三百五十三條及債務不履行給付遲延之規定，以起訴狀繕本之送達解除系爭塔位買賣契約，於法有據。
上訴人抗辯：系爭行政處分為違法行政處分，不生廢止許可之效力，承佛公司仍得繼續合法銷售承佛寶塔骨灰塔位云云，均不足採。
從而，被上訴人根據民法第三百五十三條及債務不履行給付遲延之規定，解除系爭塔位買賣之意思表示，並依民法第二百五十九條第一款及第二款規定為如上請求，應予准許。
為其心證之所由得，並說明上訴人其餘防禦方法及證據，無須再予論駁之理由，因而維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第一百十條第三項定有明文，是以行政處分於生效後，如未於法律救濟期間內提起救濟，或放棄行政救濟，或因行政爭訟程序終結而告確定者，即生形式之存續力，產生規制作用，形成一定之法律關係，或創設權利或課予義務，並使其效力繼續存在。
查苗栗縣政府廢止承佛公司於苗栗縣之殯葬服務業許可之系爭行政處分，於未經行政爭訟程序撤銷前，既仍繼續存在而具形式之存續力，則上訴人自不得於苗栗縣轄內經營承佛寶塔並對外販售塔位。
原審本於取捨證據、認定事實暨適用法律之職權行使，認定系爭塔位因而有無法移轉使用權及無法使用之權利瑕疵情事，並本於上開理由而為上訴人不利之論斷，依上說明，於法並無違背。
上訴論旨，仍執陳詞，泛就原審採證、認事暨適用法律之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 鄭 純 惠
法官 蕭 艿 菁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 七 日
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