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最高法院民事裁定 一○六年度台抗字第四二六號
再 抗告人 美濃佛教蓮社
法定代理人 陳永順
再 抗告人 葉秀蘭
共同代理人 吳任偉律師
莊曜隸律師
上列再抗告人因與相對人何清志等間停止執行事件，對於中華民國一○六年三月十四日臺灣高等法院高雄分院第二審裁定（一○五年度抗字第三○○號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由本件相對人即債權人高雄市美濃區農會（下稱美濃農會）之法定代理人已變更為謝志強，有當選證明書可稽，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查再抗告人主張：原裁定附表（下稱附表）三編號一之建號七○，及編號二、三之建號七一、七二之未辦保存登記建物（合稱系爭建物），係再抗告人美濃佛教蓮社、葉秀蘭，分別於民國九十七年十二月四日、九十三年九月二十三日，向各該建物基地所有權人陳傅清梅、陳筱薇承租土地後，出資興建，原始取得各該所有權。
臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民事執行處受理一○三年度司執字第一三○八九一號強制執行事件 (下稱系爭執行事件，另同院一○三年度司執字第一三○八九○號、第一○三○六八號，一○四年度司執字第一七九六二一號及一○五年度司執字第九七四六四號等執行事件併入該事件，並委由台灣金融資產服務股份有限公司一○五年度雄金職字第三一七號執行），竟依債權人即相對人何清志等人之聲請，認系爭建物為執行債務人陳傅清梅、陳筱薇、陳永順所有，一併查封並定期拍賣。
伊等已依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴（高雄地院一○五年度審訴字第二○二五號）等情，因依同法第十八條第二項規定，聲請高雄地院准予供擔保停止對系爭建物之強制執行程序，經該院以一○五年度聲字第三四三號裁定（下稱三四三號裁定）駁回。
再抗告人不服，對之提起抗告，原法院以：依高雄地院一○三年度司執字第一○三○六八號執行事件（相對人林明生聲請），就陳傅清梅所有如附表一所示不動產之一○三年八月二十二日現場指界查封筆錄，及一○三年度司執字第一三○八九○號執行事件（相對人何清志聲請），執行陳傅清梅所有如附表一編號四土地之同年十月十六日執行筆錄所載，可認七○號建物應係於一○三年八月二十二日至同年十月十六日期間興建，美濃佛教蓮社主張係於九十七年十二月四日向陳傅清梅承租附表一編號一至四土地後出資興建，與事實不符。
縱認該建物係美濃佛教蓮社於土地設定抵押權及實施查封後出資興建，依強制執行法第一百一十三條準用同法第五十一條第三項規定，對債權人不生效力，且影響應買意願，何清志聲請併付拍賣，並無不合；
另依陳筱薇九十三年九月十七日以附表二土地向美濃農會申請抵押貸款所出具之切結書，及美濃農會九十三年十月五日製作之調查報告表，可見陳筱薇申請抵押貸款時，已切結聲明附表二土地上並無任何租賃關係存在，葉秀蘭主張其於九十三年九月二十三日向陳筱薇承租該土地，不足採信。
縱認葉秀蘭與陳筱薇間有租賃關係存在，該七一、七二建號建物為葉秀蘭出資興建，亦係在美濃農會抵押權設定之後，美濃農會聲請強制執行（一○五年度司執字第九七四六四號）之標的包含系爭建物，揆諸民法第八百六十六條第一、二項及第八百七十七條規定，其行使抵押權聲請強制執行七一號及七二號建物，即屬有據。
至該二建物拍賣所得價金，應否發還葉秀蘭，乃另一問題。
再者，抗告人基於其主張之土地承租人地位，仍可依土地法第一○四條第一項規定行使優先購買權，以維其權益，本件難謂有停止執行之必要等詞，因而維持第三四三號裁定，駁回再抗告人之抗告。
按強制執行程序開始後，有提起異議之訴時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第十八條第二項定有明文。
依此規定，只須當事人提提起異議之訴，在該異議之訴確定前，法院如認有必要，得依職權不命供擔保、或命供擔保，或依聲請定相當並確實之擔保，為停止強制執行之裁定。
至該異議之訴實體上有無理由，則非法院於裁定停止強制執行時所應審酌之事實。
查再抗告人於系爭建物之強制執行程序開始後，已對相對人提起第三人異議之訴，為原法院確定之事實。
乃原法院未審究再抗告人之權利是否可能因繼續執行而受損害，竟逕就異議之訴實體上爭執，認定再抗告人無租地建物之情，且其聲請停止執行，顯係意圖延宕強制執行程序（見原裁定第四頁），已有可議。
又再抗告人主張系爭建物為其所有，為免因繼續執行而受損害，聲請停止系爭建物之執行程序，原法院竟謂再抗告人可行使對系爭建物基地之優先購買權，認無停止執行之必要，亦有未合。
次按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。
但對於建築物之價金，無優先受清償之權。
前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。
同法第八百七十七條亦定有明文。
是依民法第八百七十七條第二項規定，抵押之土地上存有非土地所有人營造之建築物，抵押權人聲請將該建築物與抵押土地併付拍賣，係以同法第八百六十六條第二項及第三項所定情形即抵押權人實行抵押權受有影響，執行法院因而除去該條所規定之權利或終止該租賃關係為前提。
查相對人何清志、美濃農會係以系爭建物係抵押權義務人陳傅清梅、陳筱薇及債務人陳永順所有，而聲請強制執行（見高雄地院卷第五十頁反面至第五十一頁反面、第六四頁反面、第六六頁反面、第七六頁、第八一至八二頁、第一三
三、一三四頁），似未主張依民法第八百七十七條第一項、第二項規定，請求併付拍賣系爭建物。
雖何清志謂縱陳傅清梅與美濃佛教蓮社間、陳筱薇與葉秀蘭間有租賃關係，亦對債權人之抵押權有影響，應予除去（見高雄地院卷第七六頁），惟卷內似無執行法院除去美濃佛教蓮社、葉秀蘭租賃關係之裁定，原法院逕以債權人聲請併付拍賣（原原裁定第五頁、第六頁）為由，認無停止系爭建物執行程序之必要，尤難謂無適用法規之顯然錯誤。
再抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。
依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 錦 美
法官 李 寶 堂
法官 蘇 芹 英
法官 滕 允 潔
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 五 日
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