最高法院民事-TPSV,106,台簡抗,171,20180510,1

最高法院民事裁定 106年度台簡抗字第171號
再 抗告 人 甲○○
代 理 人 莊喬汝律師
上列再抗告人因與丙○○間聲請認可收養事件，對於中華民國106 年7月25日臺灣臺南地方法院裁定（106年度家聲抗字第28號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

再抗告程序費用由再抗告人負擔。

理 由按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。

我國民法第972條規定：「婚約，應由男女當事人自行訂定」，明定婚約必須基於男女當事人雙方之合意；

同法第980 、982 條復規定，男女結婚須具備結婚登記等要件，始成為法律上之夫妻。

司法院大法官會議雖於民國106年5月24日作成釋字第 748號解釋（下稱第748號解釋），略謂：民法第 4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。

有關機關應於本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定等語。

惟有關機關目前迄未完成相關法律之修正或訂定，就同性伴侶能否收養對方之子女，顯然欠缺類推適用之基礎。

且民法第1074條但書第1款及兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）第16條第1項但書第2款規定，係為保障被收養兒童、少年最佳利益之規定，是否符合最佳利益，應由被收養兒童、少年之立場觀察。

法律上夫妻一方收養他方子女，與同性伴侶間收養對方子女之性質，並非相同或相似，在現有法律規範下，自無類推適用之餘地。

本件再抗告人以伊與同性伴侶乙○○交往，乙○○以人工受孕方式，於 000年0月0日產下丙○○。

伊與乙○○為事實上夫妻關係，為使丙○○能有 2名家長保護，爰類推適用民法第1074條但書第1款及兒少保障法第16條第1項但書第2款規定，向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請收養丙○○。

司法事務官以裁定駁回再抗告人之聲請，再抗告人不服，對之提起抗告。

原法院以：依兒少保障法第17條第1項規定，聲請法院認可兒童及少年之收養，除有同法第16條第1項但書規定情形者外，應檢附第16條第2項之收出養媒合服務者（下稱媒合服務者）作成之收出養評估報告（下稱評估報告），未檢附者，法院應定期間命其補正，逾期不補正者，應不予受理。

再抗告人有檢附評估報告之義務，法院並無函請媒合服務者訪視及提出評估報告之權責（義務）。

況再抗告人既已知悉兒童福利聯盟文教基金會（下稱兒福基金會）○區服務據點之地址，即可自行向之詢問相關事宜，司法事務官並無協助函詢之權責（義務）。

再抗告人與乙○○為相同性別之人，縱依第 748號解釋，目前仍應完成結婚程序，始可成為配偶，其等之同居關係不得類推適用民法第1074條但書第1款及兒少保障法第16條第1項但書第2款規定。

再抗告人應提出評估報告，其未檢附，經通知補正，迄未提出，司法事務官認其聲請不合法而予駁回，並無違誤等詞，因而裁定駁回再抗告人之抗告，經核於法洵無違誤。

再抗告論旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。

另所謂適用法規顯有錯誤，係指原法院就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。

查司法事務官於106年1月13日通知再抗告人，請於 7日內提出媒合服務者之評估報告（見臺南地院司養聲卷第21頁）。

再抗告人依此通知，即可請求兒福基金會派員訪視。

第一、二審法院認再抗告人有提出評估報告之義務，法院無函請媒合服務者派員訪視之權責（義務），並無適用法規顯有錯誤可言，附此敘明。

據上論結，本件再抗告為無理由。

依家事事件法第97條，非訟事件法第21條第2項、第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 高 金 枝
法官 吳 光 釗
法官 楊 絮 雲
法官 林 恩 山
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 21 日