最高法院民事-TPSV,107,台上,1062,20180831,1

最高法院民事判決 107年度台上字第1062號
上 訴 人 李張初江

訴訟代理人 張清雄律師
蔡涵如律師
被 上訴 人 林 聰 明

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國105 年6月15日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（105年度上字第 103號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由本件上訴人主張：訴外人即伊子李建廷自民國94年2 月間起陸續向被上訴人借款，由伊與其共同簽交被上訴人發票日為94年5月1日，面額為新臺幣（下同）300 萬元之本票一張（下稱系爭本票），及以所有坐落屏東縣恆春鎮○○段00地號土地（下稱系爭土地），為被上訴人設定380 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），以為擔保。

嗣被上訴人向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）聲准94年度票字第2924號本票准予強制執行裁定（下稱系爭本票裁定），及101年度司拍字第76 號准予拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），並執該本票裁定，就屏東地院101 年度司執字第45191 號強制執行事件（下稱前執行事件），聲明參與分配，於102年7月29日受償361萬5,075元，尚餘85萬5,500 元未受清償。

其後，被上訴人於101 年間執系爭拍賣抵押物裁定，向屏東地院聲准以103年度司執字第32692號執行事件（下稱系爭執行事件），就系爭土地為強制執行。

惟系爭抵押權擔保之債權超過85萬5,500 元部分，已因清償而消滅，且被上訴人於前執行事件受償按年息6%計算之利息，足以填補其損失，不得再請求給付違約金。

縱認仍得請求，以每月按本金2.5%計算違約金，相當於年息30%，加計已受償之年息6%，高達年息36%，顯屬過高，應予酌減等情，求為確認系爭抵押權所擔保自94年8月3日起至102年7月29日止，以本金300 萬元，及自102年7月30日起至清償日止，以本金85萬5,500元，各按年息20%計算之違約金債權不存在，暨撤銷系爭執行事件就上揭（不存在）債權所為執行程序之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

被上訴人則以：系爭抵押權擔保之債務未獲全部清償，伊自得聲請拍賣抵押物求償。

該抵押權擔保之範圍包括屬懲罰性違約金，且與遲延利息不同，各自獨立，非僅得擇一行使。

伊於前執行事件係以系爭本票裁定為執行名義聲明參與分配，分配表僅將本金及利息債權列入分配，不包括違約金，是抵押債務加計違約金非僅85萬5,500 元等語，資為抗辯。

原審將第一審判決一部廢棄，改判駁回上訴人請求確認系爭抵押權所擔保自94年8月3日起至102年7月29 日止，以本金300萬元按年息6%計算之違約金債權不存在部分在第一審之訴，及就李張初江請求確認系爭抵押權所擔保自94年8月3日起至102年7月29日止，以本金300萬元按年息14%計算違約金；

自102年7月30日起至清償日止，以本金85萬5,500元按年息20%計算違約金之債權不存在，暨請求撤銷系爭執行事件就該不存在債權之執行程序部分，維持第一審所為李張初江敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：李建廷前積欠被上訴人借款300 萬元，由上訴人與李建廷共同簽發系爭本票，並提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保，抵押權設定契約書記載清償日期為94年8月2日，違約金每月按本金2.5%計算。

系爭本票裁定及拍賣抵押物裁定所示債權之原因事實，均為同一筆300 萬元之借貸。

被上訴人持該本票裁定在前執行事件聲明參與分配，於102年7月29日受償361萬5,075元，分配不足額為85萬5,500元。

依債權憑證記載，被上訴人受償本金214萬4,500 元、利息147萬0,575元，尚欠本金85萬5,500 元之事實，為兩造所不爭。

上揭違約金之約定，係當事人藉此懲罰未依約返還借款而以強制履行債務為目的，屬懲罰性違約金。

借款人（李建廷）既未如期清償借款，被上訴人除得請求違約金外，亦得依民法第233條規定請求給付遲延利息，無重複請求或權利濫用之情形。

惟系爭抵押權設定時約定「每月按本金2.5%計算違約金」，相當於年息30 %，顯屬過高。

參酌民間借貸，依民法第205條規定，最高可收取按年息20 %計算之利息，及被上訴人於前執行事件已受償按年息6%計算之遲延利息，暨借款人違約期間長達10年等一切情狀，認應酌減至按年息20 %計算，方為妥適。

系爭抵押權所擔保之債權既包括約定之違約金，被上訴人抗辯該抵押權擔保之債權，非僅（未償之）本金85萬5,500元，應加計自94年8月2 日起至102年7月29日止，以本金300萬元按年息20%（另已受償6%之遲延利息）計算之違約金，及自102年7月30日起至清償日止，以本金85萬5,500元按年息20%計算之違約金，自屬可採。

從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保自94年8月3日起至102年7月29日止，以本金300萬元；

及自102年7月30 日起至清償日止，以本金85萬5,500元，各按年息20%計算之違約金債權不存在，暨請求撤銷系爭執行事件就該部分（不存在債權）之執行程序，為無理由，不能准許等詞，為其判斷之基礎。

按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，觀諸民法第250條之規定及其修正理由自明。

又違約金，有懲罰之性質，有損害賠償之性質，本件違約金，如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條之規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害；

如為損害賠償之性質，則應認為已就因遲延所生之損害，業依契約預定其賠償額，不得更依該條規定，請求遲延利息及賠償損害。

兩造不爭執系爭抵押權設定契約書僅約定違約金「每月按本金2.5%計算」（見原判決第4 頁），似未就該違約金明白約定係屬懲罰之性質。

果爾，上訴人於事實審亦一再抗辯：依抵押權設定契約書之約定，違約金屬於賠償總額預定之性質等語（見一審卷第41、75、76、78頁，原審卷第35、63頁），是否不可採？即有再事推求之餘地。

原審未詳為調查審認兩造究有何特別約定，得以認上開違約金之約定屬於懲罰之性質及所由憑據，率爾認定該違約金屬懲罰之性質，被上訴人就原已受償按年息6%之遲延利息部分，得再為違約金之請求，而無重複請求之情形，進而為上訴人不利之判決，不免速斷。

上訴論旨，指摘原判決關此不利己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 10 日