最高法院民事-TPSV,107,台上,1185,20190314,1

最高法院民事裁定 107年度台上字第1185號
上 訴 人 經濟部水利署
法定代理人 賴建信
訴訟代理人 葉雅婷律師
被 上訴 人 樺園營造股份有限公司
法定代理人 顏宗義
訴訟代理人 楊昌禧律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國 105年6月29日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105年度建上字第7 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人之上訴，及命其再給付，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件上訴人之法定代理人於第三審繫屬中，變更為賴建信，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

被上訴人主張：伊於民國97年1 月21日承攬上訴人之「柴頭港溪排水治理起點至中正橋段整治工程（一工區）」（下稱系爭工程），簽立工程契約書（下稱系爭契約），契約金額為新臺幣（下同）9370萬元，於98年 9月18日竣工，並於99年2月5日驗收合格。

伊並未逾期完工，縱伊有逾期情事，該違約金亦屬過高，應予核減。

上訴人應返還伊自工程款所扣處之逾期違約金 314萬7725元。

又系爭工程原核定於98年1月28日完工，可展延工期至同年8月19日，應增加「材料堆置所租用費」8277元、「交通維持、臨時指揮旗手」 5298元、「監測儀器監測及安全研判分析與報告」（下稱監測分析與報告） 4萬9657元，及一式計價之「防汛保護措施」，「臨時安全擋土設施」、「臨時抽排水設施」、「臨時便道及施工作業平台」、「勞工安全衛生管理費」、「其他勞工安全衛生費」、「洗車沖洗費（含水費）」、「工區及臨近道路維護清理」、「品管費」等（下稱一式計價工程）工程費計 100萬226元。

另因工期增加，伊額外支出工地人員薪資115萬3787元、工務所租金4萬1008元、工務所水費2727元、電費1萬8083元、員工勞健保費9萬980元、電話費5萬2525元、員工使用油料費5萬2185元、什支4萬272元等廠商管理費計 145萬1567元。

爰依民法第179條、第227條之2、第231條、第490條、第491條等規定，及系爭契約第4條約定，擇一求為命上訴人給付566萬2750元及自101年年3月27日起至清償日止之法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

上訴人則以：系爭工程僅得展延工期至98年7 月24日，被上訴人於同年9月26日始竣工，伊得自其工程款中扣逾期違約金439萬6823元。

系爭工程無從再展延工作天，伊無須增加給付工程費或廠商管理費等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審就被上訴人請求給付 245萬5908元本息部分所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人如數給付，並維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，係以：被上訴人承攬上訴人之系爭工程，契約金額 9370萬元，於97年1月30日開工，上訴人同意履約期限由原核定98年1月28日展延至同年7月24日，被上訴人於同年9月26日竣工，於 99年2月5日經上訴人驗收合格，結算金額為 9992萬7796元。

系爭工程之節點5～12施工項目因受增設鋼板樁變更設計影響，其合理之展延工期為59工作天。

行政院公共工程委員會（下稱公程會）之鑑定結果固認被上訴人自97年6月25日延遲至同年8月28日始向監造單位提出需變更設計追加鋼板樁，該延遲65日曆天之責任應由被上訴人負擔。

惟參酌公程會之補充說明，上訴人既同意節點 5～12變更設計增設鋼板樁受影響時間為79日曆天，已超過65日曆天，則該項工期展延，係非被上訴人因素所致，否則上訴人不會同意辦理，故無須扣除原鑑定結果所指可歸責於被上訴人延誤之65日曆天。

又公程會就節點12～23及節點24～26受節點 5～12變更設計而影響工期之鑑定結果，固認應於97年11月22日開始起算節點12～23之工期，被上訴人之前置作業擋水牆於98年3月1日始完成，已有可歸責於被上訴人之原因而無法如期施作節點12～23之工程。

惟公程會之補充意見已說明，上訴人之監造單位於同年月3日函送 Ｄ－04「路邊Ｕ溝及暗溝詳圖」之時間在被上訴人98年3月1日完成前置作業擋水牆之後，被上訴人即應於同年月 4日開始施工，並於同年6月9日完成。

故原鑑定結果所認自97年11月22日計算至 98年6月9日，節點12～23及節點24～26合理之展延工期為 72工作天，已斟酌被上訴人延誤要徑作業進行之因素，並已扣除該部分期日。

另系爭工程於同年8月7日受莫拉克颱風豪雨影響而未出工，屬不可抗力之情形，得展延工期 1工作天。

從而，被上訴人得展延工期 132工作天至98年8月19日，其於同年9月26日始竣工，逾期39日曆天。

依上訴人辦理工程工期核算注意事項（下稱工期核算注意事項）第1點、第4點約定，係以預估降雨日數，而非實際降雨日數，計算降雨日數。

故扣除包含預估降雨日 5天等不計工作天數14天後，被上訴人逾期25工作天。

依系爭契約第36條約定，逾期違約金屬損害賠償總額之預定，應依上訴人實際所受損失及被上訴人完成系爭工程之程度，衡量違約金是否相當。

上訴人未證明其受有何損害，其依系爭契約約定，按工程結算金額千分之一計算，得核課被上訴人25日之逾期違約金 249萬8195元，應酌減2分之1即 124萬9098元為適當，上訴人應返還被上訴人工程款314萬7725元。

再查，系爭工程由原核定之完工日期98年1月28日可展延至98年8月19日，增加工期計為6.8個月，同時期在系爭工程之工地尚有其他 3項工程進行，故因工期延長而增加之材料堆置場所租用費用應由 4個工程平均分擔，惟各項工程係各自管理，應各自負擔交通維持臨時指揮旗手費用。

被上訴人按增加之6.8個月工期計算，請求上訴人給付增加支出之材料堆置所租用費8277元、交通維持臨時指揮旗手費5298元，及施作 28次安全觀測而增加支出監測分析與報告費用 4萬9657元，與一式計價工程之工程費用100萬226元，暨增加支出工務所租金4萬1008元、水費2727元、電費1萬8083元、電話費5萬2525元、員工使用油料費5萬2185元、工務所什支4萬272元、工地人員薪資 115萬3787元及勞健保費9萬980元等之廠商管理費，應可採取。

被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付314萬7725元，及依民法第179條規定，請求上訴人給付增加之各項費用計 251萬5025元，暨均自起訴狀繕本送達翌日（101年3月27日）起算之法定遲延利息，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。

然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。

倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。

查一審法院囑託公程會鑑定「節點 5～12施工項目受增設鋼板樁變更設計影響工期」事項，該會鑑定書先稱「不受影響之第一單元0K＋59.5～81.5仍應以最遲開始時間 97年6月25 日（第148日曆天）為目標，動員相關前置作業，但原告（按即被上訴人）至97年8月28日（第212日曆天）始向監造單位提出需變更設計追加鋼板樁作為臨時擋土措施，該延遲65日曆天（212-147=65）才開始進行前置作業之責任應由原告負擔」（見一審卷四第16頁）；

嗣補充說明「本會認為節點 5～12作業因變更設計影響工期而辦理工期展延，係非原告因素所致」（見一審卷五第 2頁背面），前後似有齟齬。

次觀系爭工程之監造單位「展延工期審查意見表」記載「建議展延天數177天，展延工期至98年7月24日」、上訴人第六河川局99年4月14日水六工字第00000000000號函覆監造單位亦載明「經核同意貴公司之意見，核給工期177日曆天，至98年7月24日報竣」（見一審卷四第39、41頁）。

二者意見似無不一。

公程會鑑定書指「監造單位可展延日數計算與被告審查意見不符」（見一審卷四第16頁背面），所指為何？與前開資料所示是否相符，非無疑義。

佐以前述「展延工期審查意見表」記載「本件作業需增設鋼板樁變更需求，承商（按即被上訴人）於97.08.28（第212日曆天）始提出，實際於 97.10.01開始施作，本作業依原核定網圖需工期39工作天，推算至97.11.20（第296日曆天）應完成，依原核定網圖本作業最遲於第217日曆天應完成，故影響工期 296-217=79日曆天（45工作天，詳附件2）」及「可展延日數」工作天分析附件2所示「97年6月25日至97年9月11日之日曆天計79天、週休假日計16天、民俗假日計2天、預估降雨日計16天、工作天計45天」（見一審卷四第39、40、70頁）。

似上訴人同意監造單位建議展延完工計算之日曆天79天係自97.06.25起算至97.09.11，並非自97.09.03起算。

公程會補充說明謂「倘有原告因素致工期展延，依系爭承攬契約規定被告不會同意辦理。

…被告已核定為79日曆天，超過65日曆天…」（見一審卷五第 2頁背面），是否與上訴人同意展延工期之內容相合，而得認上訴人同意監造單位所敘影響工期79日曆天係同意如公程會鑑定意見所述，自原定最遲完成時間之次日97年9月3日延長工期至同年11月21日，洵非無疑。

公程會上開鑑定意見可否憑採，即不無研求之餘地。

原審未察，不問公程會鑑定及補充意見所由生之理由如何，逕採為系爭工程節點 5～12作業因變更設計應展延工期59工作天之依據，已有可議。

次查公程會鑑定書就「節點12～23右岸排水工程受變更設計而影響工期」固認合理展延工期為72工作天。

惟嗣經一審法院詢問「鑑定報告鑑定事項…節點12～23右岸排水工程受變更設計而影響工期，…其中第29頁倒數第5行、第31頁第7行以下已判斷係可歸責於原告，則依經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項第 3章之規定，是否仍須展延工期？」，覆稱「鑑定書第29頁倒數第5行、第31頁第7行以下所載，依本會下列分析，無須依經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項第3章之規定展延工期予原告」（見一審卷五第3頁），公程會之鑑定意見就可歸責於被上訴人之工期，是否仍認須展延72工作天予被上訴人，即滋疑義。

原審未詳予探究，遽認公程會鑑定意見已斟酌被上訴人延誤要徑作業進行之因素，並扣除該部分期日，而為上訴人不利之認定，亦嫌疏略。

復查工期核算注意事項（見一審卷一第188頁）第4點規定「廠商訂約時應參照…繪製施工網狀圖及相關…進度控制曲線，並依本注意事項附表…分別計算不工作之休息日及預估降雨日數，填列…，並附於契約書內，作為施工計畫核准前管控工期之依據」，似為管控工期之規定。

同注意事項第5點第3項第3款、第6點、第8點分別規定 「不計工作天指下列情事之一：…因受氣候之影響不能工作之日曆天」、「不計工作天：係指第 8點所述之無法施工相關原因者，…」、「凡有下列無法施工原因…，且不可歸責於廠商者，廠商得…申請…辦理工期之展延」，似廠商因氣候影響無法工作而申請展延工期之規定，與前述第 4點規定目的有別。

上訴人於事實審抗辯依工期核算注意事項第5點、第8點規定，可扣除受氣候影響不能工作之日曆天應為實際降雨日，而非預估降雨日等語，似非全然無稽。

原審未詳予研求，徒以前述第 4點規定，遽謂兩造就有關降雨日數計算之約定以預估降雨日為準，未免速斷，是否符合當事人締約之真意，自待進一步研酌。

再按得心證之理由，應記明於判決，為民事訴訟法第222條第4項所明定。

故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應證事實之關聯如何，以及取捨之原因如何，如未記明於判決，即屬同法第469條第6款所謂判決不備理由。

依系爭契約第36條約定「廠商如未依照本契約規定期限竣工，每逾限一日，應按工程結算金額千分之一違約金」（見一審卷一第10頁），被上訴人之逾期完工日數攸關違約金金額之判斷。

原審固認被上訴人得展延工期 132工作天，惟經此展延工期後，所至之日期即被上訴人應完工之日期為何，未令兩造敍明，且未說明認定展延工期 132工作天係至98年8月19日，為第567日曆天之依據及心證之所由得，逕謂被上訴人逾期39日曆天（606-567=39），認被上訴人逾期25工作天，自有理由不備之違誤。

復約定之違約金過高者，法院固得減至相當之數額，惟須待法院為酌減違約金之裁判，始生形成之效力，非任意給付違約金之債務人始得請求預扣違約金之債權人返還經法院酌減之違約金。

原法院未說明兩造契約關係就此之約定或法律規定為何，逕謂被上訴人依系爭契約法律關係請求上訴人返還 314萬7725元為可採，並命上訴人給付自起訴狀繕本送達之翌日即101年3月27日起算之遲延利息，自難謂合。

被上訴人得否展延工期132工作天而至98年8月19日既有未明，本院無從判斷原審以可展延工期至98年8月19日計增加工期6.8個月計算，准許被上訴人得請求之材料堆置所租用費、交通維持臨時指揮旗手費、監測儀器監測及安全研判分析與報告費用、一式計價工程費用、工務所租金與水費、電費、電話費、員工使用油料費、什支、工地人員薪資、勞健保費等之廠商管理費等數額，是否妥適。

且參以公程會鑑定報告記載「本項工作（按指監測分析與報告）…於觀測工作完成兩週後再綜合提出總報告」、「單價分析表所列小項中，以時間為單位之項目，可能會因工期展延增加費用」（見一審卷四第26頁）、上訴人提出記載廠商管理費分別為「 716萬0356元」、 「746萬3560元」之系爭契約詳細價目表及結算明細表（見一審卷一第279、280頁），上訴人抗辯被上訴人未依約於觀測工作完成提出總報告，應以半價計算其增加之費用，其已依約給付增加工期之廠商管理費，被上訴人不得再請求等語，似非全然不可採取，原審未詳加調查審認，徒引公程會推算監測分析與報告項目單次計價費用為1689元，及被上訴人提出之單據，遽為不利上訴人之認定，亦有未合。

另上訴人否認被上訴人主張其增加支出一式計價工程費用之事實，被上訴人應就此有利於己之事實負舉證之責。

乃原審未命被上訴人舉證證明，遽依被上訴人之計算表，為上訴人不利之判決，亦有違誤。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 李 媛 媛
法官 林 金 吾
法官 高 金 枝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日