最高法院民事-TPSV,107,台上,1193,20180928,1

最高法院民事判決 107年度台上字第1193號
上 訴 人 總瑩建設股份有限公司

法定代理人 張廖貴裕
訴訟代理人 林 坤 賢律師
邱 華 南律師
被 上訴 人 莊 吉 智
賴 仁 偉
林 玉 敏
章 樹 權
張 炳 南
董 俊 懷
劉 育 如
張 順 隆
苗 培 銘
林 麗 香
池 昌 卿
羅 碧 貞
李 尚 榮
共 同
訴訟代理人 謝 秉 錡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年6月29日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105 年度建上字第26號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人對第一審命其給付被上訴人各超過本判決附表「第三審判准金額」欄金額本息之上訴，及第一審關於各該部分之判決，暨第一、二審該訴訟費用部分廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其他上訴駁回。

關於廢棄改判部分，歷審訴訟費用由被上訴人負擔；

關於駁回其他上訴部分，第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：伊等於民國94、95年間分別與上訴人簽訂預定房屋買賣契約書（下稱系爭契約），購買其於坐落前臺中縣太平市○○段000000000000000000000地號土地上興建之「公園大鎮」房屋12戶【下合稱系爭房屋，建竣後編訂之門牌各如原判決附表（下稱附表）之「購買房屋之門牌號碼」欄所示】。

迨系爭房屋建竣交付與伊等後，始發現上訴人就房屋之排水系統未依設計圖說施工，有排水管數量減少，排水管出水位置過低，違反雨污分離，管線口徑（3吋）與設計圖（4吋）不符等瑕疵，致伊等受有淹水、污水倒灌之損害，係可歸責於上訴人之事由所致等情，依民法第227條第1項規定，求為命上訴人給付伊等各如附表「原審判決准許金額」欄所示金額，及自103年6月5 日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開聲明之請求，經第一審為其等敗訴判決後，未據聲明不服）。

上訴人則以：被上訴人前曾就系爭房屋之瑕疵，提起請求伊賠償損害多起訴訟【臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）99年度訴字第1264號、100年度簡字第9號、100年度訴字第3146號、102年度訴字第3246號，合稱前事件】，經調解成立或判決確定後，再提起本件訴訟，應受前事件既判力所及。

伊最晚於96年8 月29日交屋與被上訴人，渠等陸續發現瑕疵，於前事件得任意擴張及追加，得以提出而未提出，應受前事件既判力之遮斷效所拘束。

系爭房屋之水電施工圖無須經主管機關審核，又非系爭契約之附件，系爭契約並未約定排水管數量、水電排水設施應如何施作，房屋縱有水位上升及水管堵塞情形，係自然因素及遭不當使用所致，伊毋庸負不完全給付之債務不履行責任。

依民法第537條但書規定：經委任人之同意或另有習慣或有不得已之事由者，得使第三人代為處理，伊並非營造廠商，無法自行建築，乃依建築法之規定委託營造廠商建築房屋，營造廠商非屬伊之使用人。

伊交屋與被上訴人，迄今已逾8 年，並未通知伊有瑕疵，應視為承認系爭房屋無任何瑕疵，應優先適用物之瑕疵擔保規定，而無不完全給付之適用，渠等再請求伊修繕瑕疵，顯違誠信原則，為權利濫用。

倘認伊應負不完全給付之損害賠償責任，前事件與本件訴訟之瑕疵修復方式，均需重鋪磁磚，被上訴人於前事件之瑕疵修繕完成後，再重覆請求拆除後修繕，就損害之發生與有過失，自應減輕伊之賠償責任。

又系爭房屋之瑕疵得以修繕，並無給付不能情事；

即令構成給付不能，被上訴人亦僅能請求損害賠償，而非重做。

被上訴人依民法第213條第3項規定，請求給付回復原狀之必要費用，不得另請求加計遲延利息等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造簽訂系爭契約，約定由被上訴人分別向上訴人購買如附表所示之12戶房地，上訴人已交付系爭房屋，並將各該房屋所有權辦妥所有權移轉登記與被上訴人，為兩造所不爭。

按確定判決既判力僅及於經裁判之訴訟標的為限，訴訟標的之特定，需審酌訴之聲明及其原因事實。

原告提起之前後訴訟雖為相同法律上主張，但係基於不同原因事實者，仍屬未經裁判之訴訟標的，非確定判決之既判力所及。

被上訴人莊吉智以其買受附表編號1 房屋有地磚隆起、爆裂之瑕疵為由，訴請上訴人給付不完全給付之損害賠償（臺中地院99年年度訴字第1264號），嗣成立調解；

另被上訴人林玉敏以其買受附表編號3 房屋有地坪隆起、爆裂、空心之瑕疵，被上訴人賴仁偉、林麗香、李尚榮以其等買受附表編號2、8、11房屋有地坪隆起、爆裂、空心及牆面掉漆、龜裂、壁癌之瑕疵，被上訴人苗培銘、池昌卿、羅碧貞、張順隆以其等買受附表編號5、9、10、12房屋有地坪隆起、爆裂、空心及牆面掉漆、龜裂、壁癌之瑕疵，分別訴請上訴人給付不完全給付之損害賠償（依序為臺中地院100年度簡字第9號、100年度訴字第3146號、102年度訴字第3246號），經判決確定，固為兩造所不爭。

然上開被上訴人於本件訴訟，係主張上訴人未依圖說施作排水管線，排水管數量減少，出水位置過低，違反雨污分離，管線口徑與設計圖不符等瑕疵，致渠等受有淹水、污水倒灌損害之原因事實，與前事件顯然不同，為訴訟標的之法律關係相異，非屬同一事件，自無受前事件調解或確定判決既判力之拘束可言。

上訴人依系爭契約出賣系爭房屋與被上訴人，其為系爭建物之起造人，應符合建築法規並按設計圖說施工，始得謂其給付合於債之本旨。

至水電設計圖說，是否應經專業技師為保證或主管機關審核，屬建築管理事項，非上訴人是否依債之本旨為給付之判斷基礎。

依證人張世智（設計系爭房屋排水系統之訴外人智展工程顧問公司負責人）之證述，可知該公司依據法規與專業，衡量落雨量與建物內設備數量設計，俾達到房屋正常排水及環境衛生，上訴人應依設計圖說施工，交付可以正常排水之建物與被上訴人。

系爭房屋之化糞池、雨水污水管線分佈，與排水設計圖不符，經第一審法院囑託社團法人臺中市土木技師公會（下稱臺中土木技師公會）鑑定認為：系爭房屋興建時，部分建物之排水管出水位置未達經常水面3 公分以上，原排水設計6或7支排水管更改為3 支，未將汙水與雨水之排水分離，並將排水管口徑縮小為3吋，與設計圖、竣工圖記載之4吋不符。

除未按設計圖說施工外，另違反建築技術規則建築設備篇第29條第11款、第12款之規定，影響管線排水功能，造成化糞池滿溢，將污水排入水溝，污染環境。

足認上訴人交付被上訴人之系爭房屋，欠缺房屋通常之排水功能，該排水不良之事由，於系爭契約成立後始發生，上訴人未依債之本旨為給付，具有可歸責事由。

按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，二者之規範目的、構成要件與法律效果均不同，各別存在，屬請求權競合，當事人得擇一行使。

上訴人於系爭契約簽訂後，因無專業能力，委由其他水電廠商施作房屋之排水管線，該水電廠商係上訴人履行系爭契約義務之使用人。

依證人廖超陽（施作系爭房屋排水工程之訴外人長庚水電工程有限公司負責人）之證述，可知該公司未按排水設計圖說施作，係出於上訴人之指示，依民法第224條規定，上訴人應就該水電公司之故意或疏失行為負同一責任。

審諸民法第434條就租賃關係承租人於失火之歸責程度為特別規定，與同法第220條第1項關於債務人一般性注意義務不同，於承租人發生失火之債務不履行事由時，為維護法規範一致性，當優先適用第434條規定。

然買賣契約之瑕疵擔保與債編總則之債務不履行，二者規範之社會事實、立法目的均不同，前者重在標的物與價金之對價衡平，故無主觀要件之設計，法律效果係減少價金或解除契約；

後者重在債務人應盡善良管理人注意義務，依債之本旨提出給付，故有可歸責要件之設計，法律效果係損害賠償，債各之規定未必取代債編通則之規範。

上訴人抗辯物之瑕疵擔保係買賣契約債務不履行之特別規定，應優先適用，無不完全給付之適用，亦非足取。

同一社區另一買戶即訴外人張敏惠於臺中地院100年度簡字第9號訴訟中，固主張排水出水口過低、污水倒灌，經法院囑託臺灣省建築師公會鑑定認為排水出水口過低，太接近社區排水溝之經常水面，惟未確定排水不良之原因。

直至其他買戶即訴外人許慈燕、林泰源、邱鎮芳、林建明等人以其等買受之房屋有化糞池設於屋前、排水管未高於經常水面3 公分之瑕疵為由，訴請上訴人負損害賠償責任（另件臺中地院101年度重訴字第260號事件），經法院囑託臺中土木技師公會於103年1月20日提出補充鑑定報告，始確認上訴人有未依排水設計圖說施工，排水管數量、位置及排水口徑不符情事。

被上訴人乃於103年5月13日通知上訴人發現上開排水管線之瑕疵，催告上訴人協商處理，未獲置理，嗣即起訴，並無知悉有瑕疵而不通知，視為承認系爭房屋之情形。

系爭契約為預售屋之買賣，系爭房屋之排水管線有前述瑕疵存在，乃系爭契約成立後始發生，被上訴人主張上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，洵屬有據。

如買受人主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，其得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第26 4條規定之適用。

針對系爭房屋排水管線之瑕疵，臺中土木技師公會鑑定建議修復之方式為：開挖一樓地板，將出水口徑與數量不符、不符雨汙分流之排水管線，全面重新配置，一併調整排水管之高程位置及洩水坡度，使出水口達經常水面3 公分以上，足認上訴人之不完全給付情形可得修復。

惟兩造就上訴人不完全給付之損害賠償回復原狀債務，未約定確定期限，依存證信函及回執，顯示被上訴人於103年5月13日催告上訴人於7 日內履行符合債之本旨之給付義務，上訴人逾期未為，並於審理中表達排水管線非屬伊之契約義務，拒絕回復原狀之意，為主觀給付不能。

被上訴人依民法第226條第2項及第213條第1項、第3項規定，請求上訴人支付瑕疵回復原狀之必要費用，洵屬有據。

稽之排水管線設於系爭房屋結構體內，須打除地坪、磁磚始能修繕，地磚打除與重鋪屬回復原狀之必要方式，被上訴人請求給付此部分費用，應屬正當，無權利濫用情事。

且被上訴人係至103年1月20日於另件臺中地院101 年度重訴字第260 號事件，始知上訴人未按圖施作排水管線，無從於前事件中為請求，難認渠等就損害之發生與有過失。

參酌臺中土木技師公會鑑估各戶修復費用，扣除「拋光石英磚復原」（下稱石英磚）該項以公會建議（1,635元）與兩造同意（1,240元）間之單價乘以面積（㎡）之差額，即為被上訴人各得請求上訴人賠償之金額（如附表「原審判決准許金額」欄所示），及自上訴人收受起訴狀繕本翌日即103年6月5 日起算法定遲延利息，應予准許。

從而，被上訴人請求上訴人給付如附表「原審判決准許金額」欄所示金額本息，為有理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊防禦方法及舉證，無須再予論駁之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

關於廢棄改判（即被上訴人各請求上訴人給付超過本判決附表「第三審判准金額」欄之本息）部分：按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，債權人亦得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，為民法第213條第1項、第3項規定所明定。

查上訴人交付被上訴人之系爭房屋，有排水管線數量減少，出水位置過低，違反雨污分離，口徑與設計圖不符之瑕疵，未依債務本旨為給付，有可歸責事由，為原審合法認定之事實。

則上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，使之回復為符合排水設計圖說，經臺中土木技師公會鑑估修繕費用如附表「請求金額」欄所示。

然兩造就「石英磚」該項同意以每平方公尺1,240 元計算，被上訴人得請求之回復原狀必要費用，應為上開公會於鑑定報告所列各戶「詳細價目表」項次1-11、13、14、15，加計以1,240 元計算之石英磚費用（項次12），以1-15合計之「小結」金額乘以10% ，得出項次16「稅捐及管理費」，再予加總所得，方為正確。

原審未察，逕將上開公會鑑估金額，扣除石英磚該項由公會建議與兩造同意之單價差額乘以面積之金額後，即認作必要費用，於法自有違誤。

原判決此部分既有未合，爰由本院本於原審上開確定之事實及依法得斟酌之鑑定報告內容，自為判決（計算詳如本判決附表之「備註」欄所示），將原審駁回上訴人就第一審命其給付被上訴人各超過如本判決附表「第三審判准金額」欄之本息之上訴，及第一審命上訴人為各該給付部分之判決予以廢棄，改判駁回被上訴人該部分於第一審之訴，以臻適法。

關於駁回其他上訴（即被上訴人各請求上訴人給付如本判決附表「第三審判准金額」欄之本息）部分：按既判力之客觀範圍，不僅關於言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之（遮斷效）。

而訴訟標的之涵義，須與原因事實相結合，於判斷既判力之客觀範圍時，應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據。

原審合法認定莊吉智、林玉敏、賴仁偉、林麗香、李尚榮、苗培銘、池昌卿、羅碧貞、張順隆於前事件係主張有關系爭房屋之地坪、牆面之瑕疵事項，與本件訴訟主張排水管線之瑕疵不同，前事件與本件訴訟之訴訟標的法律關係不同，非屬同一事件，因認本件訴訟不受前事件之調解或確定判決之既判力（及遮斷效）所拘束，於法並無違誤。

又取捨證據、認定事實係屬事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴第三審理由。

原審本其採證、認事之職權行使，綜合相關事證，認定上訴人就系爭房屋之排水管線瑕疵，應負不完全給付之責任，因以上揭理由，就本判決附表「第三審判准金額」欄之本息部分為不利上訴人之判決，於法並無違背。

上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此不利於己部分不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第1項第1款、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 李 寶 堂
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 8 日