最高法院民事-TPSV,107,台上,1257,20181107,1

最高法院民事判決 107年度台上字第1257號
上 訴 人 臺北市政府都市發展局

法定代理人 林洲民
訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師
被 上訴 人 康寧天闊社區管理委員會

法定代理人 莊錦鏜
訴訟代理人 王淑琍律師
上列當事人間請求完成擋土牆工程事件，上訴人對於中華民國105年7月19日臺灣高等法院第二審判決（104 年度建上字第56號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件被上訴人主張：上訴人為規劃整出可供建築東湖國宅之平緩地形，於民國81年間在坐落台北市○○區○○段0○段000○00 0○000 地號土地（下合稱系爭基地）上施作擋土護坡（下稱系爭擋土牆），於85年間建竣，領得台北市政府工務局核發之雜項工作使用執照，其後伊所屬○○○○社區（下稱系爭社區）A至G棟大樓陸續興建。

迨至96年間，伊發現系爭擋土牆排水不良，牆面膨脹、有裂痕，附近地面下陷，乃向台北市議會陳情，經議員黃珊珊邀同兩造會勘後，於96年5月3日開會，作成「由社區管理委員會（被上訴人）先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式，發展局（上訴人）俟編列預算後返還相關費用及修復」之結論（下稱系爭會勘結論），可見兩造已成立契約（下稱系爭契約）。

詎上訴人竟以同年5月21日函（下稱5月21日函）覆稱：「鑑定報告結論若歸責於本局，則由本局負擔相關費用及負責修復」等語，違反系爭會勘結論，有違誠信。

嗣伊委請新北市土木技師公會鑑定系爭擋土牆之安全性，據其提出鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），其中鑑定結論及改善建議10.9，建議配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨（下稱系爭補強工程），以補強改善系爭擋土牆等情，爰依系爭契約之約定，求為命上訴人依系爭鑑定報告為系爭補強工程之判決。

另於原審預慮上開補強工程之內容若不明確，有將來無法強制執行之虞，乃追加備位之訴，求為命上訴人給付（修繕費用）新臺幣（下同）773萬7,170元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。

上訴人則以：伊於96年2月1日會同被上訴人勘查系爭擋土牆時，作成系爭擋土牆無結構安全顧慮，及面對F 棟右側地坪有兩處裂縫尚無安全顧慮之紀錄。

至系爭會勘結論係主持人黃珊珊之服務處人員所製作，伊收受該會勘結論後，即以5 月21日函表明：系爭會勘紀錄應為「鑑定報告若歸責於本局，由本局編列預算後返還相關費用及負責修復」等語。

惟不問系爭會勘結論或5 月21日函，均係伊就陳情案件所為答覆，不生任何法律效果，伊未與被上訴人成立任何契約。

況被上訴人委請新北市土木技師公會鑑定，亦與約定不合，且該公會所提鑑定報告欠缺客觀及專業性，無從採憑。

再者，伊於系爭社區之建物建竣時，已依法提撥按國民住宅售價之2.5%計算之1,381萬8,386元，作為管理維護基金，並於95年9 月全數撥付與被上訴人。

系爭擋土牆為系爭社區之公共設施，應由被上訴人管理維護及負擔費用。

該擋土牆現況發生毀壞，不可歸責於伊，被上訴人不得請求伊修補及給付修補費用等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其上訴（就被上訴人追加備位之訴則未予審究），無非以：上訴人為規劃整出可供建築東湖國宅之平緩地形，於81年間設計系爭擋土牆，85年間建竣，領得雜項工作使用執照，其後系爭社區之A至G棟大樓陸續興建，該擋土牆為系爭社區之公共設施等情，為兩造所不爭。

被上訴人於96年間發現系爭擋土牆排水不良及牆面裂痕，向台北市議會陳情後，市議員黃珊珊會同兩造先後於96年1月26日、同年5月3 日會勘，嗣檢送兩造之系爭會勘結論，載有：「由社區管委會（被上訴人）先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式。

發展局（上訴人）俟預算編列後返還相關費用及修復」等語。

依證人即上訴人所屬住宅管理科北區管理站主任謝志強之證述，該結論係經兩造磋商後所得出，另依證人即黃珊珊服務處人員張冠韻之證述，可知5月3日之會勘紀錄係由黃珊珊所寫，上訴人時任局長許志堅與謝志強係於到場時即在出席欄位簽名，無從推論上訴人同意無條件返還鑑定費用及修復系爭擋土牆。

上訴人收受系爭會勘結論後，即以5月21 日函表明：「有關結論…發展局（上訴人）俟預算編列後返還相關費用及修復一節，應為鑑定報告若歸責於本局，由本局編列預算後返還相關費用及負責修復」，係澄清系爭會勘結論在可歸責情形下，其始負返還鑑定費用及後續修復之責；

復於同年9 月26日發函謂：「仍請貴會（被上訴人）…自行委託專業機構辦理地錨強度及擋土牆結構安全鑑定，以釐清責任歸屬」，堪認兩造就系爭會勘結論達成合意，被上訴人負有「委託專業機構辦理地錨強度及擋土牆結構安全鑑定，以釐清責任歸屬」之義務，上訴人則負有「鑑定報告確認歸責於上訴人，由上訴人編列預算後返還相關費用及負責修復」之義務，即兩造已成立以系爭會勘結論為內容之債權契約，且附有以鑑定報告認定可歸責於上訴人，上訴人始負修復責任之條件。

系爭會勘結論既未限定由臺灣省土木技師公會為鑑定，被上訴人嗣委請新北市土木技師公會鑑定，上訴人均派員參與現場會勘及鑑定說明會，且提供系爭擋土牆之設計圖說、竣工圖、鑽探報告書等資料，可見其已同意由新北市土木技師公會為鑑定。

系爭擋土牆及其地錨之設計及興建，係為規劃整地需求，作為建築用地之平緩地形，以吸收高低差並提供擋土之功能，應與建物同為永久性設施，始能保障基本居住安全。

然依系爭鑑定報告之記載，（現場）係採用RC面板地錨分階先開挖在逆築之工法，施工過程容易產生牆體變形及地錨應力集中現象，且僅以RC面板貼於開挖壁面上，並無基礎可言，可作為開挖臨時擋土設施，如當永久設施較不可靠；

系爭基地RC面板未設置RC橫樑，牆版容易變形，地錨容易產生應力集中現象，非耐久性地錨之設計。

再參之證人即系爭鑑定報告之製作人周建國之證述，足認上訴人就系爭擋土牆及其地錨，疏未考量需為永久性設施，應為耐久性設計，而有所可歸責。

該鑑定報告就系爭擋土牆提出之改善建議為：應配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨，補設橫向排水管降低地下水壓，建議系爭基地應設置長期安全觀測系統，包括地層傾斜管、結構物傾斜盤及地錨荷重計等項。

佐以上訴人所提楊辰技術顧問有限公司（下稱楊辰公司）之鑑定報告，亦載有現況地錨擋土牆設施鑑定結果未符長期安全之標準，需進行補強改善，原因為⑴部分地錨預力損失偏離正常狀態，⑵現況地錨自由段防蝕保護程度不足等情，被上訴人依系爭會勘結論之約定，請求上訴人依系爭鑑定報告完成系爭擋土牆系爭補強工程，為有所據，應予准許。

被上訴人先位之訴為有理由，其備位之訴即毋庸審究等詞，為其判斷之基礎。

按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，為民法第153條第1項所明定，苟當事人對於必要之點，意思未能一致，其契約即難謂已成立。

又契約是否與其原因相分離，而分為要因契約及無因契約，前者係指契約以其原因為要件，如買賣、消費借貸等；

後者係指契約與其原因分離，如處分契約、債務約束、債務承認契約等。

若當事人間不標明原因而約定負擔債務者，成立債務約束契約，即發生獨立之給付義務。

查系爭會勘結論記載：由被上訴人先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式，上訴人俟預算編列後返還相關費用及修復等語；

被上訴人未證明上訴人同意無條件修復系爭擋土牆；

上訴人以5 月21日函，係澄清系爭會勘結論為：其經鑑定有可歸責情形，始同意修復系爭擋土牆等情，既為原審所認定，似見上訴人並未在不標明原因下，即同意負擔修復系爭擋土牆之債務（債務約束契約）；

甚且於接獲系爭會勘結論後，即以5 月21日函提出其與系爭社區住戶間之原因關係為要件，表明在有可歸責事由，始同意修復系爭擋土牆。

類此情形，能否謂兩造就系爭會勘結論已達成合意，成立債權契約？自滋疑義。

原審未詳為調查審認，遽謂兩造已就系爭會勘結論達成合意，成立系爭契約，進而為不利上訴人之判決，已屬速斷。

其次，善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失。

原審雖認定系爭擋土牆及其地錨之設計，應為永久性設施，然上訴人於設計時，疏未考量應為耐久性設計，有可歸責性，然依周建國證稱：「15年前地錨的材料及施工品質較差，非屬永久性的結構，這是工程的常規」；

楊辰公司之實際鑑定人周揚國亦證稱：「系爭擋土牆之設計符合設計當時之建築技術規則及相關法令規定，至於地錨之耐久性設計，依照現在的設計標準，有所不足…模擬雜項執照設計階段及建造設計階段，符合當時之邊坡穩定分析準則，理論上沒有安全疑慮」等語（原審卷㈠第128頁反面、125頁）。

則倘若上訴人於81年間就系爭擋土牆之設計，已符合當時之建築技術規則及相關法令規定，能否謂其未盡到一般謹慎理性之人在該時依法所應為之行為，有違善良管理人之注意義務，而具有可歸責性？應進一步釐清。

上訴人據此於事實審一再抗辯：私法權利義務之發生及其內容，原則上應適用行為時法律之規定，系爭擋土牆設計之安全係數，符合設計當時之標準，設計並無疏失云云（一審卷㈡第213 頁反面，原審卷㈠第73、185 頁反面，卷㈡第43頁），是否不足取？自應詳予究明。

原審未調查審認，即以系爭擋土牆依現行法令非屬永久性設施，遽認上訴人具有可歸責性，亦嫌速斷。

末查，裁判主文應明確、適法，且適於執行。

第一審判決主文第1項諭知：上訴人應依系爭鑑定報告之改善建議10.9配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨，進行系爭擋土牆補強改善之工程，惟就何謂「防蝕功能優良」、「永久性地錨設置之數量及位置」，理由並未論及或說明，該項主文尚欠明確，原審未推闡明晰，率予維持，尤有疏略。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

又先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件必以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。

原審對於被上訴人先位之訴之判決，既經廢棄發回尚未確定，其備位之訴之訴訟繫屬並未消滅，應併予發回，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 李 寶 堂
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 19 日