最高法院民事-TPSV,107,台上,1396,20181101,1

最高法院民事判決 107年度台上字第1396號
上 訴 人 盧虹蘭
訴訟代理人 陳樹村律師
林威谷律師
上 訴 人 盧虹霓
被 上訴 人 譚正中（譚玉鳳之承受訴訟人）

訴訟代理人 楊啟志律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國105年6月29日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（104 年度重上字第121號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於確認上訴人間最高限額抵押權不存在，及命上訴人盧虹蘭塗銷抵押權登記，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由本件被上訴人之被繼承人譚玉鳳，以上訴人盧虹蘭及盧虹霓為共同被告，請求確認渠等2人間就門牌號碼高雄市○○區○○○路000號房屋及其坐落基地高雄市○○區○○段第00地號土地所有權全部（下稱系爭房地）所設定新臺幣（下同）600萬元之第3順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，其訴訟標的對於盧虹蘭及盧虹霓必須合一確定，原審為譚玉鳳勝訴之判決，雖僅盧虹蘭1人上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造之盧虹霓，爰將之併列為上訴人。

又於第三審上訴程序中，譚玉鳳於民國107年2月12日死亡，其繼承人為被上訴人，有相驗屍體證明書、除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表及臺灣高雄少年及家事法院通知附卷可稽，被上訴人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，均合先敘明。

次查譚玉鳳主張：伊於94年7月5日以1,080萬元向訴外人劉秀梅購買系爭房地，借名登記於盧虹霓名下。

詎盧虹霓未徵得伊之同意，擅於102年9月5日將系爭房地設定系爭抵押權予盧虹蘭，渠等2人間乃通謀虛偽意思表示等情，求為確認盧虹霓、盧虹蘭間所設定系爭抵押權不存在，及命盧虹蘭塗銷系爭抵押權登記之判決。

嗣於原審主張：倘系爭房地因假扣押，致無從命盧虹蘭塗銷抵押權登記，盧虹蘭應依民法第113條規定賠償伊所受損害等情，追加備位聲明，求為命盧虹蘭給付600萬元及自伊105年6月8日辯論意旨狀繕本送達盧虹蘭翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（譚玉鳳其餘請求，經原審判決其敗訴，其提起第三審上訴後，被上訴人撤回上訴，該部分業已確定，不予贅述）。

上訴人則以：譚玉鳳之父譚偉臣借用盧虹霓名義擔任訴外人及時健康事業有限公司負責人，乃將系爭房地借名登記於盧虹霓名下，並約定盧虹霓得以系爭房地向銀行貸款取得公司營運資金，因譚偉臣無力繳納貸款，盧虹霓為清償系爭房地上已設定之第1、2 順位抵押權所擔保之債權，不得已向親友借款及以自己保單借款如原審判決附表（下稱附表）二所示，合計377萬10元。

盧虹蘭受讓上開債權後，盧虹霓提供系爭房地設定系爭抵押權予盧虹蘭，以擔保其債權，系爭抵押權自有效存在等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審就上開部分所為譚玉鳳敗訴之判決，改判如其先位聲明，係以：譚玉鳳與劉秀梅簽立買賣契約，以1,080萬元向劉秀梅購買系爭房地，譚玉鳳於94年7月5日給付劉秀梅簽約金80萬元，於94年8月24日給付劉秀梅第二期款270萬元，尾款730萬元則由譚玉鳳簽發同額本票擔保，嗣銀行核撥貸款，盧虹霓於94年9月6日依譚玉鳳指示，自盧虹霓設於訴外人台新國際商業銀行（下稱台新銀行）苓雅分行帳戶內領取730萬元，轉帳入劉秀梅設於台新銀行七賢分行之帳戶付訖等情，有雙方不爭執真正之不動產買賣契約書、交款備忘錄、本票影本、台新銀行104年1月21日函覆轉帳傳票、劉秀梅存摺影本在卷可稽，參酌證人劉秀梅、劉宸加之證言，可證系爭房地係譚玉鳳出資購買，借用盧虹霓名義辦理移轉登記，渠等間有借名登記關係存在。

盧虹霓於102年5月間要求譚玉鳳清償系爭房地貸款，譚玉鳳拒絕。

盧虹霓於102年8月20日以系爭房地辦理第2順位抵押權，於102年9月3日偕盧虹蘭之小姑與譚玉鳳商議處理債務無結果，於102年9月5日以其胞妹盧虹蘭為抵押權人，設定系爭第3順位抵押權，擔保盧虹霓對盧虹蘭現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在該抵押權設定契約書所定最高限額600萬元內，所負借款、透支、墊款及票據契約所負之債務。

盧虹霓設定第2、3順位抵押權之時間僅相距2週，堪認盧虹霓設定系爭抵押權，旨在借用盧虹蘭之名義擔任抵押權人，透過參與分配之方法，優先取償其墊付之款項，其與盧虹蘭間尚乏成立真實抵押權之合意。

盧虹霓雖抗辯：系爭抵押權設定時，盧虹蘭對伊確有如附表二所示各該借款債權存在云云。

惟查附表二編號1部分，盧虹霓提出之盧虹蘭存摺影本，僅能證明盧虹蘭曾於102年3月26日、102年7月18日提領現金45萬元、18萬元，尚不能證明該筆金錢係借予盧虹霓；

盧虹霓提出之台灣中小企業銀行九如分行及高雄銀行帳戶存摺，其往來紀錄，僅能證明有繳付各該貸款本息，尚不能證明各該款項係盧虹蘭提供；

盧虹霓提出之玉山銀行帳戶存摺紀錄，僅能證明盧虹霓曾於10 2年7月18日以自己名義匯款17萬5,000元入戶，以繳納信用卡帳款13萬8,409元，尚無從推認該筆款項係盧虹蘭所提供。

附表二編號2至4所示款項，為盧虹霓向訴外人曾渭洲等人之借款，與盧虹蘭無涉，盧虹霓未舉證證明曾渭洲等人已將借款債權讓與盧虹蘭。

盧虹蘭於102年9月5日辦理系爭抵押權設定登記時，明知其對盧虹霓並無過去已經發生，現在尚未清償之借款債權，其對盧虹霓並無需受抵押權擔保之債權存在，卻仍配合盧虹霓辦理系爭抵押權設定登記，其與盧虹霓間係通謀虛偽設定系爭抵押權，所為系爭抵押權設定之債權及物權行為，自始無效。

譚玉鳳為盧虹霓之債權人，其請求確認盧虹霓、盧虹蘭間之系爭抵押權不存在，及代位盧虹霓請求盧虹蘭塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

另其備位聲明即無審究之必要等詞，為其判斷之基礎。

查原審先謂盧虹霓辦理系爭抵押權設定登記予盧虹蘭，係借用盧虹蘭名義擔任抵押權人，繼謂渠等2人間係通謀虛偽設定系爭抵押權，先後論述不一，已有判決理由矛盾之違法。

次查系爭抵押權，乃擔保盧虹霓對盧虹蘭現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在該抵押權設定契約書所定最高限額600萬元內，所負借款、透支、墊款及票據契約所負債務之最高限額抵押權，為原審認定之事實，則於設定時自不必有債權存在。

原審見未及此，遽以系爭抵押權設定登記時，盧虹蘭對盧虹霓並無債權存在，且未受讓他人對盧虹霓之債權，進而謂盧虹蘭與盧虹霓間係通謀虛偽設定系爭抵押權，亦有可議。

又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。

原法院未敘明盧虹霓、盧虹蘭間如何互相故意為非真意之表示，並一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意，逕為不利於上訴人之判決，並有未洽。

被上訴人先位之訴有無理由，既尚待事實審調查審認，其備位之訴自應併予廢棄。

上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 1 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 陳 真 真
法官 李 文 賢
法官 吳 青 蓉
法官 鄭 雅 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日