最高法院民事-TPSV,107,台上,1503,20181011,1

最高法院民事判決 107年度台上字第1503號
上 訴 人 高淳章

高志隆
共 同
訴訟代理人 程巧亞律師
被 上訴 人 高清雲
訴訟代理人 劉緒倫律師
劉力維律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國105年7月12日臺灣高等法院第二審判決（ 104年度上字第45號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件上訴人主張：被上訴人雖列載於祭祀公業高佛成（下稱系爭祭祀公業）派下員名冊，並於民國100年8月間經派下員選任為管理人之一。

惟被上訴人之母即訴外人高美玉係訴外人高李葉於其配偶高榮源（系爭祭祀公業派下員）死亡後單獨收養，高李葉復未承繼高榮源之戶主身分及派下權，高美玉自不能繼承取得系爭祭祀公業之派下權，況其縱取得派下權，該權利亦於41年間其出嫁訴外人王禮時喪失，被上訴人無從自其母高美玉繼承取得派下權，而為系爭祭祀公業之派下員，及擔任系爭祭祀公業之管理人等情，爰求為確認被上訴人對系爭祭祀公業之派下權及管理權不存在之判決。

被上訴人則以：系爭祭祀公業成立於清朝嘉慶年間，迄無規約存在，伊母高美玉原名王美玉，於30年間（年僅5 歲）即同居寄留在高榮源戶內，由其自幼撫養，為其養女，如否，高李葉於高榮源死後，已依民間習慣為其立繼收養，高美玉自得繼承高榮源之派下員資格。

退步言，高李葉於高榮源死後，承接其戶主地位及財產，為其繼承人，縱高美玉非高榮源之養女，高美玉經高李葉收養後，亦可繼承高李葉之派下權，再遞次由伊承繼派下權。

又祭祀公業條例對管理人之資格並無限制，伊經逾2/3 以上派下現員依祭祀公業條例第4條第1、2項或系爭規約第4條第1、2款規定，選任為管理人，對系爭祭祀公業自有管理權等語，資為抗辯。

原審就確認被上訴人對系爭祭祀公業派下權不存在部分，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人之訴，另維持第一審所為上訴人其餘部分敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：參諸祭祀公業條例第3條第1、5款、第46條至第48條等規定，祭祀公業派下權之性質接近財產權，其承繼較近於一般財產繼承，又依日本民法規定，家屬以戶長姓氏稱之（舊法）、夫妻婚後多以夫為戶長及以夫之姓氏取代妻之姓氏，日據時期如祭祀公業派下員無男性子孫，應認得由已變更為派下員姓氏，且未改嫁之配偶承繼其派下權。

系爭祭祀公業派下員高榮源於 31年8月間死亡，配偶高李葉已改高姓，繼承其不動產，承接祭具、舉辦祭祀，代高榮源祭祀高氏歷代祖先，且未改嫁，堪認繼承高榮源之財產及派下權，為系爭祭祀公業之派下員。

高美玉於 38年1月間由高李葉收養，嗣於 40年9月28日產下被上訴人，被上訴人為高李葉之男孫，且冠高姓，依系爭規約第4條第1、3款或祭祀公業條例第4條第2項規定，自得於高李葉死亡時繼承取得其派下權，而為派下員。

又其於100年8月20日經系爭祭祀公業當時派下全員（扣除派下現員名冊中註記「年久失去聯絡」者）逾2/3 選任為管理人之一，合於系爭規約第5、6條之規定，對系爭祭祀公業自有管理權存在。

至於上訴人甲○○曾於100年間與訴外人高春長等6人訴請確認被上訴人與訴外人高德三等12人對系爭祭祀公業之管理權不存在，經法院判決駁回其訴確定〔臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）100年度訴字第4535號、原法院 102年度上字第829號判決、本院於 104年度台上字第1703號裁定，下合稱系爭確定判決〕，則甲○○就此部分重行起訴請求「確認乙○○對系爭祭祀公業管理權不存在」，為系爭確定判決既判力所及，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按97年7月1日祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。

無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。

派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。

該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，固為同條例第4條第1、2項所明定，惟該條立法理由明揭：該條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。

可見於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格認定，於祭祀公業之規約有規定者，應優先依該規定決之；

祭祀公業無規約或規約未規定者，則應依民事習慣定之。

被上訴人辯稱：系爭祭祀公業成立於清嘉慶年間，如屬實情，則該祭祀公業於祭祀公業條例施行前已然存在，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格認定，自優先依規約決定，如無規約或規約未規定，則依民事習慣定之。

原審疏未注意派下權繼承有別於一般遺產之繼承，且就攸關系爭祭祀公業派下權取得資格判斷之事項，如系爭祭祀公業成立時期、有無規約約定？高榮源死亡時，臺灣省關於繼承取得祭祀公業派下權資格之習慣為何？等項，未詳予調查，即依祭祀公業條例第3條、第46條至第48條及日本民法之規定，以祭祀公業派下權性質接近財產權，高榮源無男性子孫，其派下權得由變更為高姓且未改嫁之配偶高李葉承繼，進而認被上訴人得繼承其母高美玉自高李葉繼承而來之派下權，為不利上訴人之判斷，自嫌速斷，且有適用法規不當之違法。

末按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所生之事實，並不受其既判力之拘束。

上訴人甲○○曾於100 年間與訴外人高春長等6人共同起訴請求確認被上訴人與訴外人高德三等 12人對系爭祭祀公業之管理權不存在，經臺北地院判決駁回其訴，復經原法院於103年6月間駁回其上訴而告確定，雖屬實情，惟原審未查明系爭祭祀公業規約有無管理人任期之約定？如無規約，派下員於選任管理人時，有無就任期年限為約定？甲○○於本件訴請確認被上訴人對系爭祭祀公業不存在之管理權與系爭確定判決之原因事實所涵攝之系爭祭祀公業管理權之任期是否同一？等項，逕認甲○○上開部分之訴訟受系爭確定判決既判力所及，亦有可議。

上訴論旨，執以指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 黃 莉 雲
法官 林 麗 玲
法官 周 玫 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 22 日