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最高法院民事判決 107年度台上字第1624號
上 訴 人 能富開發股份有限公司
法定代理人 陳彥勳
訴訟代理人 陳丁章律師
被 上訴 人 巨辰室內裝修設計有限公司
法定代理人 田建隆
訴訟代理人 駱淑娟律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年8月30日臺灣高等法院第二審判決（104年度上字第1054號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人（原名子田空間設計有限公司）主張：訴外人旺得福餐飲事業股份有限公司（下稱旺得福公司）將「WINE- DERFUL旺得福餐廳」（下稱旺得福餐廳）之裝修工程委由上訴人承攬，兩造於民國102年7月24日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），上訴人將其中1 樓及地下樓之室內裝修及水電消防工程（下稱系爭工程）交由伊承攬，約定報酬為新臺幣（下同）906 萬元（未稅），完工期限為102年9月15日。
開工後，伊配合施作上訴人提出之變更工項，且與上訴人就其他延誤工程事由，合意展延工期14天。
系爭工程於102年11月8日完工，於102年11月15 日點交予上訴人及旺德福公司，旺得福餐廳業於102年12月3日開幕營運。
兩造於103年1月20日完成驗收，詎上訴人僅支付系爭工程之第1、2期工程款共540萬元及第3期工程款80萬元，尚欠第3期工程款190萬元、第4期工程款96萬元及變更設計追加工程款120萬4,363 元等情，依系爭契約及民法第505條規定，求為命上訴人給付212萬5,791元及其中84萬元自102年12月20日起、100萬8,000 元自103年3月4日起、其餘27萬7,791元自103年4月22 日起，均至清償日止，按年息5 ％計算利息之判決（被上訴人於第一審請求上訴人給付426萬7,581元本息，第一審判命上訴人給付259萬2,231元本息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人未提起上訴，該部分業已確定；
原審將第一審判決命上訴人給付超過上述部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，被上訴人未提起上訴，該部分亦確定）。
上訴人則以：被上訴人逾期完工54天，依約伊得請求被上訴人給付違約金97萬8,480 元。
被上訴人逾期完工、未改善工作瑕疵、未依約提出竣工圖及材料證明文件，旺得福公司因而請求伊賠償員工薪資77萬2,600元、房屋租金36萬元等損害，及102年9 月30日起至102年11月13日止之逾期完工違約金447萬6,780 元，伊得以之與被上訴人之工程款債權抵銷。
伊未同意施作變更設計追加工程，被上訴人不得請求給付該部分工程款。
被上訴人未改善工作瑕疵、未依約提出竣工圖及材料證明文件，伊尚未驗收系爭工程，被上訴人亦不得請求給付第4期工程款等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付被上訴人212萬5,791元及其中84萬元自102年12月20日起、100萬8,000元自103年3月4日起，其餘27萬7,791元自103年4月22日起，均至清償日止，按年息5％計算利息之判決，駁回上訴人其餘上訴，係以：旺得福公司與上訴人訂立工程合約書（下稱業主契約），將旺得福餐廳之裝修工程委由上訴人承攬，兩造於102年7月24日簽訂系爭契約，上訴人將系爭工程交由被上訴人次承攬，報酬為906 萬元，旺得福餐廳於102 年12月3日開幕營運等情，為兩造所不爭執。
上訴人102年11月29日函記載：被上訴人直至102年11月8日才完工請領第3 期工程款，102年11月13日才供電完成及以第3期工程款扣抵違約金及損害賠償後，該期工程款僅餘58萬8,920元等語；
被上訴人於102年12月19日領取第3期估驗款80 萬元。
上訴人上開函件係以被上訴人得請領第3 期工程款為前提而辦理估驗計價，並為抵銷之意思表示，被上訴人復已領取部分第3 期工程款，足見被上訴人已完成系爭工程，經上訴人交付業主旺得福公司於102年12月3日開幕營運旺得福餐廳。
堪認系爭契約第4條所定第3期工程款之請款條件「工程完工交付業主」業已成就，上訴人事後否認，為不可採。
被上訴人主張上訴人應於102年12月20日前給付第3期工程款190萬元，尚非無據。
次查系爭契約第4條約定，被上訴人於系爭工程點收完成後，檢附發票及完成工程相片，通知上訴人驗收，上訴人驗收完成，應自收受被上訴人通知驗收日起15天內支付第4期工程款。
上訴人業於103年2月16 日以前完成驗收，被上訴人於103年2月16日檢附發票及完成工程照片，請求上訴人於103年3月4日以前給付第4期工程款96萬元，洵非無據。
上訴人不爭執被上訴人有施作變更設計工程，上訴人嗣已驗收該工程，堪認被上訴人係經上訴人同意而施作該工程。
依兩造不爭執之鑑定結果，該工程應追加工程款55萬193元，應追減工程款28萬5,630元，二者互抵後，該工程價值為26萬4,563 元，被上訴人請求上訴人於103年4月22日前如數給付，為可採取。
被上訴人於102年11月8日完成系爭工程，逾系爭契約約定完工期限102年9月15日計54天，上訴人同意展延工期14天，追加工程部分，應展延工期2 天，扣除該16天，被上訴人遲延完工38天。
系爭契約第7條第1項約定，被上訴人遲延完工，每逾一日應按工程總價千分之二給付違約金，系爭契約總價為906 萬元，上訴人共得請求被上訴人給付違約金68萬8,560元。
上訴人於102年11月29日對被上訴人表示以第 3期工程款扣抵逾期完工違約金，被上訴人對於上訴人之第3 期工程款債權190萬元於抵銷數額內消滅，剩餘121萬1,440 元。
旺得福公司於102年11月25日以上訴人應於102年9月30 日完工，卻遲延至102年11月13 日始完工為由，請求上訴人賠償其支出之員工薪資77萬2,600元、房屋租金36萬元；
於103年2月10日以102年 9月30日至102年11月13日逾期完工44 天為由，請求上訴人給付其違約金447萬6,780元；
於103年3月10日自應給付上訴人之工程款扣除上述3筆款項合計560萬9,380 元。
系爭工程因可歸責於被上訴人之事由遲延完工38天，旺得福公司對於上訴人主張逾期完工天數超過38天部分，非可歸責於被上訴人，上訴人不得轉而請求被上訴人賠償該超過38天部分之違約金。
旺得福公司就逾期完工38 天部分，固得請求上訴人給付違約金386萬6,310 元，惟斟酌旺得福公司就上訴人逾期完工44天，所受損害為支出員工薪資77萬2,600元、房屋租金36萬元，合計113萬2,600 元，依比例計算，38天之損失為97萬8,155 元，上開約定違約金顯然過高，應依民法第252條規定，酌減為110萬元。
上訴人應先以被上訴人給付之逾期違約金68萬8,560 元清償其對於旺得福公司之違約金債務，不足部分41萬1,440元，始得請求被上訴人賠償。
業主契約第7條第1項約定之違約金，為旺得福公司因上訴人逾期完工所生損害之賠償總額預定性質，旺得福公司除請求上訴人給付違約金外，另請求上訴人賠償員工薪資77萬2,600元、房屋租金36 萬元之損失，顯然無據。
上訴人對於旺得福公司既不負此部分損害賠償責任，其自不得依系爭契約第7條第3項約定，轉而請求被上訴人賠償。
上訴人於102年11月29 日對被上訴人為抵銷之意思表示，被上訴人對於上訴人之剩餘第3期工程款債權121萬1,440 元於41萬1,440元數額內消滅，其債權應減為80 萬元。
故被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付212萬5,791 元（加計5％營業稅），及其中84萬元自102年12月20日起、100萬8,000元自103年3月4日起、其餘27 萬7,791元自103年4月22日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查系爭契約第7條「逾期罰款」約定：㈠、乙方（被上訴人）應按本工程時間進度表之規定確實施工，如遲延時，每逾一日應按工程總價之千分之二給付違約金予甲方（上訴人）。
前開違約金甲方得在乙方應領之工程款內扣除。
.. ㈢、因乙方遲延工程之進行致甲方須對業主支付違約金或負損害賠償責任時，甲方除以前開乙方應付之違約金支付業主外，如仍有不足，乙方仍應如數支付予甲方，有系爭契約在卷可稽（見第一審卷第一宗第11至13頁）。
原審既認定因上訴人逾期完工44天，乃賠償旺得福公司支出之員工薪資77萬2,600元、房屋租金36萬元及違約金447萬6,780元，共計560萬9,380元；
被上訴人遲延完工38 天。
則能否謂上訴人不得依上開約定，請求被上訴人按其遲延完工日數之比例為賠償，自滋疑問。
乃原審竟謂非本件當事人之旺得福公司得請求之違約金應減為110 萬元，且旺得福公司不得請求上訴人賠償員工薪資77萬2,600元、房屋租金36 萬元之損害，進而為上訴人不利之判決，已有可議。
次查原審復認定系爭契約總價906 萬元，被上訴人應按每日千分之二給付上訴人其遲延完工38天之違約金68萬8,560 元；
上訴人應給付被上訴人變更追加工項之工程款26萬4,563元，則系爭契約之總價自為932萬4,563 元。
乃未敘明該項違約金何以不應依上開總價計算之法律上理由，遽以906 萬元為基礎計算被上訴人應付之違約金數額，亦有未合。
上訴論旨，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 吳 謀 焰
法官 李 文 賢
法官 周 舒 雁
法官 陳 真 真
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
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