最高法院民事-TPSV,107,台上,1653,20181018,1

最高法院民事判決 107年度台上字第1653號
上 訴 人 新竹縣五峰鄉公所

法定代理人 靳邦忠
訴訟代理人 林琦勝律師
黃曉薇律師
被 上訴 人 璟德工程企業有限公司

法定代理人 邱麗香
訴訟代理人 曾肇昌律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年7月12日臺灣高等法院第二審判決（104年度建上字第44號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件於第三審上訴程序中，上訴人之法定代理人於民國107年7月11日由秋振昌變更為靳邦忠，有新竹縣政府函可稽，靳邦忠具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

次查被上訴人主張：兩造於102年5月6 日訂立「上比來、舊十八兒、隘蘭及大隘等4 件（N1）聯絡道路開口契約災害搶修工程」（下稱編號1契約）、「大隘村及花園村農水路（H類）開口契約災害搶修工程」（下稱編號2 契約）、「清石及十五公里聯絡道路等2件（含十五公里周邊農路N1及H類）開口契約災害搶修工程」（下稱編號3契約）採購契約，承攬自決標日起1年內各該契約指定地點之搶修工程，上訴人則依伊實作或供應之數量，按詳細價目表所載單價結算驗收付款。

嗣伊依約進行災害搶修工程完竣，經上訴人會同監造單位富林工程技術顧問有限公司（下稱富林公司）驗收合格並結算數量，詳如原判決附表（下稱附表）所示，報酬共計新臺幣（下同）5,540萬570元。

詎上訴人竟以伊施工不符災害搶修目的，新竹縣政府未撥款為由，拒絕付款等情，依系爭契約之約定，求為命上訴人給付5,540萬570元，及自支付命令聲請狀送達翌日即103年9月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之判決（第一審判命上訴人如數給付，原審將第一審判決命上訴人給付超過4,428萬3,124元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，被上訴人未提起上訴，該部分已確定）。

上訴人則以：兩造間契約為災害搶修工程契約，無法事先設計後招標發包承作，經費亦由上級機關核定撥付，被上訴人施作者如逾必要性即不符債之本旨而不得請求報酬，此為兩造間契約施工補充條款第18點「付款辦法」（下稱第18點付款辦法）約定之緣由，該款約定為伊付款之條件。

系爭工程經新竹縣政府及主計總處審查核定報酬為3,278萬2,893元（詳細項目、金額如附表「核定金額」欄所示），超過部分伊付款之條件未成就。

系爭工程採購契約均經公開招標，被上訴人投標前應詳細審閱契約條款、瞭解雙方之權利義務，如認約款對其不利，可拒絕投標，招標過程中廠商得就契約條款提出異議或請求釋疑，並非全然處在僅能表示締約與否之不利地位，被上訴人為頗具規模、極具市場經驗之專業營造廠商，有能力本於專業知識、經驗判斷兩造間該第18點付款辦法之意義，而為議約磋商，其於招標過程中並未就該第18點付款辦法之約定提出異議或請求釋疑，自無保護之必要，不得再主張第18點付款辦法無效。

被上訴人有遲延開工、竣工情事，依約應扣抵20％之違約金，編號1契約應扣罰違約金137 萬5,950元、編號2契約應扣罰違約金521萬4,220元、編號3契約應扣罰違約金453萬3,196元，合計1,112萬3,366元等語，資為抗辯。

原審維持第一審就上開部分所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人該部分之上訴，係以：被上訴人主張兩造於102年5月6 日訂立編號1、2、3契約，約定由伊承攬自決標日起1年內各該契約指定地點之搶修工程，上訴人則依伊實作或供應之數量，按詳細價目表所載單價結算驗收付款。

嗣伊依約進行災害搶修工程完竣，經上訴人驗收合格並結算數量，詳如附表所示。

伊可請求之報酬共計5,540萬570元之事實，為上訴人所不爭執。

兩造間編號1、2、3契約第3條「契約價金之給付」第㈡項均約定：「契約價金之給付，依實際施作或供應之數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」；

「契約主文」第9條「付款辦法」均約定：「依工程採購契約第五條『契約價金之給付條件』規定辦理。

⑴本工程無預付款‧‧‧⑶主辦機關應按工程與保固之進度依契約所定之付款方式，由承包商提出估驗申請，經主辦機關核可後，給付承包商」，有系爭契約在卷足憑。

被上訴人依上開約定請求上訴人給付報酬共計5,540萬570元，核屬有據。

次查民法第247條之1第1、3款規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

.... 三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

上訴人辦理採購，應依政府採購法之規定，採購契約並應採用主管機關訂定之範本，以降低契約不完整或未符公平合理原則之情形，若採購契約條款未採用主管機關訂定之範本，除機關能說明並舉證有正當合理之事由及必要性外，自應認採購契約條款與主管機關訂定之範本歧異部分，不符公平合理原則而無效。

系爭第18點付款辦法約定：「.... 若為本所（上訴人）災害準備金預算範圍內，則俟上級機關核定後災害搶修金額，依本所工程付款程序辦理付款；

若本所搶修經費已用磬，則需俟上級機關核定之搶修經費入庫後，再依本所工程付款程序辦理付款，每次付款金額依據上級核定之災害搶修金額辦理」，與系爭契約條款第3條第㈡項、第5條第㈠項所定報酬計付方法：竣工並經驗收合格後，即依實際施作或供應之項目及數量結算、以契約中所列履約標的項目及單價計付報酬，顯然不同。

依第18點付款辦法，不唯上訴人應支付被上訴人報酬之「數額」全由其上級機關（新竹縣政府及主計總處）單方片面核定，其支付被上訴人報酬之「時期」亦端視其搶修經費是否用磬及上級機關撥付之經費何時入庫決定，大幅減輕甚且免除其給付報酬之責任，限制被上訴人承攬報酬請求權之行使，其復未能說明並舉證如此約定之正當合理事由及必要性，該第18點付款辦法，不符公平合理原則，對被上訴人顯失公平，應屬無效。

被上訴人施作系爭工程完竣後，檢具竣工報告，經監造單位富林公司確認後核轉上訴人，由上訴人指定驗收日期派員會同被上訴人、富林公司人員辦理驗收並製作驗收紀錄，驗收紀錄上均註記「並未逾期」，足見被上訴人履約並無逾期開工或完工情形。

上訴人抗辯被上訴人逾期開工、竣工，其得扣罰被上訴人違約金1,112萬3,366元，並無可採。

上訴人業於105年2月4日給付被上訴人報酬1,111萬7,383 元，兩造間該部分債之關係消滅。

故被上訴人依系爭契約之約定請求上訴人給付4,428萬3,124元及自支付命令送達翌日即103年9月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查上訴人於事實審抗辯：被上訴人施作者有部分非屬必要，其不得請求該部分報酬等語，並聲請訊問證人范振發、黃天環、楊世明（見原審卷第一宗第20頁以下、第158 頁以下），攸關被上訴人本件之請求是否有據，係屬重要之防禦方法。

原審未於判決書理由項下說明其何以無須調查及不足採之意見，遽為判決，已有判決不備理由之違誤。

次按民法第247條之1第1款、第3款規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

.... 三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。

所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。

系爭工程係經公開招標，被上訴人則為營造業者，其於參與投標前，對於系爭工程之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後雙方之權利義務，倘其認契約條款對其不利，非不得提出異議或請求釋疑，亦可拒絕投標。

似此情形，能否謂系爭第18點付款辦法，有民法第247條之1第1款、第3款所定情形而無效，即不無研求之餘地。

原審遽謂該約定有上開法條所定情形，應為無效，進而為上訴人不利之判決，亦有未合。

上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 雅 萍
法官 李 文 賢
法官 吳 青 蓉
法官 陳 真 真
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 29 日