最高法院民事-TPSV,107,台上,1676,20181129,1

最高法院民事判決 107年度台上字第1676號
上 訴 人 許若萃
訴訟代理人 戴勝利律師
林仲豪律師
吳佳龍律師
被 上訴 人 許威舒
上列當事人間請求返還特留分事件，上訴人對於中華民國105年10月6日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（ 104年度重家上更㈠字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由本件上訴人主張：被繼承人許西華為兩造父親，於民國101年9月12日死亡，遺留原判決附表（下稱附表）一、二所示之遺產（下合稱系爭遺產）。

被上訴人於102年2月26日、同年3月4日依許西華所立代筆遺囑（下稱系爭遺囑）分別就附表一所示土地辦理遺囑繼承登記。

惟許西華之繼承人僅有兩造，應繼分各為 1/2，伊之特留分為1/4。

許西華之遺產總額計新臺幣（下同）7,920萬3,936 元，伊可得之特留分為1,980萬0,984元，然依系爭遺囑，伊僅獲分配224萬1,966元，顯已侵害伊之特留分。

伊以起訴狀繕本送達向被上訴人主張扣減權利之意思表示，系爭遺產應回復為兩造公同共有，伊並請求分割遺產。

爰類推適用民法第1225條、並依民法第1151條、第1164條、第830條第2項規定，求為命附表一編號1 所示土地按附表三所示比例分割為兩造分別共有，附表一編號2、3所示土地按第一審附圖所示方法分割，由伊取得Ａ部分、被上訴人取得Ｂ部分，附表二所示遺產由兩造依附表三所示比例分配之判決。

並於原審追加備位聲明，求為㈠被上訴人應將附表一所示土地特留分即應繼分 1/4辦理所有權移轉登記予伊；

㈡確認伊就附表二所示遺產有應繼分 1/4存在之判決（上訴人原請求被上訴人塗銷附表一所示土地之遺囑繼承登記及分割遺產，經第一審判決命被上訴人塗銷前開登記及系爭遺產應依上訴人上述聲明之分割方法分割。

被上訴人提起第二審上訴，上訴人於原審追加備位聲明：㈠被上訴人應將附表一所示土地之遺囑繼承登記其中特留分即應繼分 1/4部分予以塗銷；

㈡被上訴人應將該塗銷部分辦理所有權移轉登記予伊；

㈢確認伊就附表二所示遺產有應繼分1/4存在。

原判決改判系爭遺產分割方法如其主文第2項所示，並駁回被上訴人其餘上訴。

被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，僅上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴。

是上訴人先位請求被上訴人塗銷遺囑繼承登記已勝訴確定，上開備位聲明㈠部分之訴訟繫屬消滅。

）被上訴人則以：上訴人所得遺產不足其特留分部分，伊願以現金補償等語，資為抗辯。

原審將第一審所為分割方法廢棄，改判系爭遺產分割如下：㈠附表一所示土地分歸被上訴人取得；

㈡附表二編號1至5所示存款由兩造各分得1/2；

㈢附表二編號6所示投資分歸上訴人取得；

㈣附表二編號 7所示投資，由被上訴人、上訴人依序取得3/4、1/4；

㈤被上訴人應補償上訴人1,760萬5,944元，無非以：兩造之父許西華於101年9月12日死亡，其配偶許陳紂於86年12月12日死亡，兩造為許西華全體繼承人，應繼分各為1/2，上訴人特留分為1/4。

許西華遺有系爭遺產，總額計7,920萬3,936元。

許西華生前立有系爭遺囑指定遺產分割方法，即將附表一所示系爭土地分歸被上訴人，附表二編號 1至5遺產由兩造平均取得，附表二編號6分歸上訴人取得，附表二編號 7則未予指定。

依上開分割方法，上訴人取得之遺產僅214萬8,114元，其特留分受有侵害，上訴人主張類推適用民法第1225條規定，以起訴狀繕本之送達行使該條所定之扣減權，自屬有據。

系爭遺囑於侵害上訴人特留分部分失其效力，系爭遺產應回復為兩造公同共有。

系爭遺產無不分割之約定或不能分割之情形，上訴人請求分割遺產，應予准許。

依民法第1165條、第1187條立法意旨，遺產之分割原則上應尊重遺囑人之意思。

爰依民法第830條第2項、第824條第1項、第2項規定及參酌系爭遺囑內容，定系爭遺產之分割方法如下：⑴附表一所示土地由被上訴人分得；

⑵附表二編號1至5所示存款，由兩造各分得1/2；

⑶附表二編號6所示投資，由上訴人分得；

⑷附表二編號7 所示投資，由被上訴人分得3/4，上訴人分得1/4。

上訴人特留分為1,980萬0,984元，依上述分割方法所得遺產總價額為219 萬5,040元，故應由被上訴人補償其 1,760萬5,944元。

系爭遺產既經裁判分割如上，上訴人備位聲明即無庸再予審酌等詞，為其判斷之基礎。

按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。

民法第759條定有明文。

分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依上開規定，自非先經繼承登記，不得為之。

又民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，故分割方法係對全部遺產整體為之。

附表一所示土地為許西華之遺產，為原審確定之事實，而被上訴人依系爭遺囑就上開土地所為之遺囑繼承登記，業經原審判命其塗銷確定，則上開土地似未經繼承登記，原審逕准對許西華全部遺產為分割，於法自有可議。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

末查，先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。

原判決就上訴人先位之訴部分，既因上訴人之上訴有理由而未確定，則備位之訴之訴訟繫屬應認為亦未消滅，爰將該部分併予發回，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由。

依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項， 判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 周 玫 芳
法官 黃 莉 雲
法官 林 麗 玲
法官 盧 彥 如
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 14 日