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最高法院民事判決 107年度台上字第1678號
上 訴 人 吳嘉南
吳俊慶
吳嘉琳
共 同
訴訟代理人 黃如流律師
被 上訴 人 郭基興
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年8月31日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（104年度上字第202號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回㈠上訴人之訴；
㈡上訴人吳嘉南、吳俊慶之上訴及上訴人吳嘉琳其餘上訴；
暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳（下合稱上訴人）主張：坐落高雄市○○區○○段000 0000000地號土地為上訴人吳嘉琳所有，其中376地號土地曾由吳嘉琳之父吳基宏（於民國100年6 月25日歿）出租予被上訴人，每年租金新臺幣（下同）4 萬元（下稱系爭租約）。
伊等為吳基宏之繼承人，於辦理繼承事務時，始知悉被上訴人自89年起，即未依約繳納租金，乃於101年5月30日催告仍未繳納，遂於101年6月14日終止系爭租約；
復以民事準備書㈤狀催告給付，並至被上訴人住處收取，仍未獲給付，而合法終止系爭租約。
惟被上訴人仍繼續無權占用376、341-21 地號土地，並受有相當於租金之不當得利等情。
爰依所有權、租賃、不當得利及繼承之法律關係，求為命被上訴人㈠將坐落系爭376、341-21地號土地上如原判決附表（下稱附表）一所示編號Ｃ-3 、Ｃ-5、Ｄ-1、Ｅ-1、Ｆ-1之建物拆除，將上開占用土地返還吳嘉琳。
㈡給付上訴人48萬元。
㈢自101年6月14日起，至將376 地號土地上如附表一所示建物拆除返還吳嘉琳之日止，按年給付吳嘉琳4萬元（上訴人另請求拆除附表一所示編號Ａ-3、Ｂ-3 之建物，將所占用土地返還吳嘉琳部分，經原審為上訴人勝訴之判決，被上訴人未聲明不服，該未繫屬本院部分，不予論述）。
被上訴人則以：伊自60年間起向吳基宏承租375-8、376、374 及374-1地號土地，其中374、374-1 地號土地係由訴外人即吳嘉琳之叔叔吳基政占用，伊子郭憲睿於88、89年間以374及374-1地號土地支付近30年之租金及375-8地號土地自61 年起重複收取租金為由，要求吳基宏與吳基政實際鑑界，並計算伊應付之租金，用於折抵376及375-8地號土地之將來租金，而吳基宏、吳基政自該年起即未收取租金，應已同意伊所提租金折抵方式，且吳基宏於90年間亦曾向伊妻郭李金月口頭同意之前所提租金折抵之建議。
吳基宏既多年未主張給付租金，請求拆屋還地有違誠信原則、權利濫用。
又上訴人寄送之存證信函記載376、374、374-1 地號土地每年租金共4萬元，然吳嘉琳僅請求376地號土地之租金，故伊僅需支付按建物占用系爭376地號土地面積比例計算之12 年租金14萬9,757元；
且僅得請求未罹於5年消滅時效之租金，經伊以多年溢付之租金行使抵銷後，並無積欠租金達2 年以上，上訴人終止租約自不合法。
又吳嘉琳請求之不當得利每年4 萬元過高，應依土地法規定計算等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命被上訴人拆屋還地及給付金錢部分之判決予以廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴，維持第一審所為上訴人其餘敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人請求被上訴人給付48萬元部分，第一審判決上訴人全部勝訴，其餘請求則與吳嘉南、吳俊慶無涉，是吳嘉南、吳俊慶並無受敗訴之判決，其等對之提起上訴，難認合法，應予駁回。
又被上訴人於64年向林樹德之父購買建物時，繼受前手與吳基宏、吳基政之土地租賃契約，其中375-8 地號土地係向吳基政承租，每年租金2萬元，其餘376、374及374-1地號土地係向吳基宏承租，每年租金4 萬元。
被上訴人於64年接手後重建平和街15號建物（下稱系爭建物），自65年度開始繳納376、374及374-1 地號土地之租金，該三筆土地面積共計236平方公尺，然系爭建物占用該三筆土地面積僅為97.3 平方公尺，即附表一編號Ｃ-5 、Ｅ-1、Ｆ-1、Ｅ－3、Ｅ與編號Ｇ重疊部分。
而上訴人對於374、374-1地號土地遭他人占用，致被上訴人無法使用收益，現實際占有系爭376、374地號土地面積為97.3平方公尺，並不爭執，復未能舉證證明上開情形不可歸責於出租人，被上訴人自得請求出租人負不完全給付之損害賠償責任。
而按不能使用收益部分所占整體部分之比例計算之結果，被上訴人自65年至88年溢繳之租金，如附表二所示共計26萬5,947 元，被上訴人得依不完全給付之損害賠償責任，請求出租人如數給付。
被上訴人於89年間即已向吳基宏表示欲以溢繳之租金抵償之後應繳納之租金，參以吳基宏確自89年起即未再收取租金，則被上訴人上述溢繳之租金自可用來折抵系爭租約自89年度開始之租金。
然因被上訴人按其使用面積比例計算，自89年度起每年需繳納租金為1萬6,492元，溢繳之租金26萬5,947 元，可折抵之租金年數逾16年，亦即可折抵至105 年度之租金，上訴人請求被上訴人給付89年度至100年度之租金共計48 萬元，為無理由。
且上訴人於101年6月14日以存證信函或於105年6月28日以民事準備書㈥狀終止系爭租約時，被上訴人均尚未積欠租金達2 年之租額，上訴人所為終止租賃契約之意思表示，於法不合，不生終止系爭租約之效力。
被上訴人自屬有權占有系爭房屋坐落之土地，吳嘉琳請求被上訴人將占用系爭376 地號土地之系爭房屋部分拆除，交還376 地號土地，及按年給付相當於租金之不當得利，洵屬無據。
次查，吳嘉琳為系爭341-21地號土地所有權人，被上訴人無權占用如附表一所示編號Ａ-3、Ｂ-3、Ｃ-3、Ｄ-1土地，吳嘉琳依所有權及不當得利等法律關係，請求被上訴人拆除附表編號Ａ-3店面、Ｂ-3餐廳、Ｃ-3遮雨棚部分，並返還無權占用編號Ａ-3、Ｂ-3、Ｃ-3及Ｄ-1部分之土地，核屬有據，請求被上訴人拆除附表一編號Ｃ-5遮雨棚、Ｅ-1磚造建物、Ｆ-1水溝部分並返還土地，以及按年給付相當於租金之損害金4 萬元，均屬無據。
上訴人依租賃契約、繼承法律關係，訴請被上訴人給付欠租48萬元亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。
按不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任（民法第227條規定參照）。
是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。
如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害，負舉證責任。
至債務人如欲免責，則須就不完全給付債務不履行，係因不可歸責於己之事由所造成，負舉證責任。
本件被上訴人於64年購買系爭建物時，係繼受前手與吳基宏、吳基政之土地租賃契約，並於同年接手後重建系爭建物，自65年度開始繳納系爭376、374及374-1 地號土地之租金，系爭建物占用376地號土地其中95平方公尺，374及374-1 地號土地則遭他人占用，為原審認定之事實。
而376 地號土地面積為153 平方公尺，有土地登記謄本可稽，則除系爭建物占用之95平方公尺外，其餘部分土地似無遭他人占有而無法使用之情事。
果爾，即應先由被上訴人就其未使用該95平方公尺外之其餘部分土地，係因出租人即上訴人之被繼承人未依土地租賃契約約定之內容交付，而有未符債務本旨之情事，負舉證責任。
乃原審未循上述舉證責任分配之原則，逕認上訴人之被繼承人就此部分土地之交付構成不完全給付，而為不利上訴人之判斷，自有可議。
又原判決理由既認被上訴人就附表一編號Ｃ-3、Ｄ-1土地部分無使用權，應拆除Ｃ-3遮雨棚，並返還Ｃ-3及Ｄ-1部分之土地予吳嘉琳，似認第一審判決命被上訴人拆除Ｃ-3遮雨棚並返還Ｃ-3及Ｄ-1土地部分予吳嘉琳，並無不當，乃原判決主文第一項前段竟記載第一審判決關於命被上訴人拆屋還地及給付金錢部分均廢棄，該廢棄部分，上訴人之訴均駁回，亦有判決主文與理由矛盾之違法。
上訴論旨，指摘原判決上開於其不利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 李 文 賢
法官 鄭 雅 萍
法官 蕭 艿 菁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
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