最高法院民事-TPSV,107,台上,1836,20190327,1

最高法院民事判決 107年度台上字第1836號
上 訴 人 吳嘉華
訴訟代理人 劉亞杰律師
被 上訴 人 臺灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 黃忠銘
訴訟代理人 侯水深律師
上列當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國105年 9月29日臺灣高等法院第二審判決（104年度上字第1562號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人法定代理人業由高明賢變更為黃忠銘，茲據黃忠銘聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

上訴人主張：被上訴人於民國103年1月15日執臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）89年度促字第 32900號支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請就伊之財產為強制執行，經該院以 103年度司執字第3929號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。

惟系爭支付命令之送達不合法，不生應有效力。

被上訴人就系爭支付命令所載借款債權，亦未證明已交付該新臺幣（下同） 200萬元借款。

縱認被上訴人對伊確有債權存在，然該票款請求權、借款返還請求權已依序於91年 5月12日、103年5月12日因時效完成而消滅。

伊並未積欠被上訴人債務，被上訴人前執系爭支付命令為執行名義，聲請臺北地院89年度執字第3863號執行事件、士林地院98年度司執字第27437號執行事件所為強制執行而受償之83萬4,901元，即係不當得利等情。

爰依強制執行法第14條規定及不當得利法律關係，求為命㈠撤銷系爭執行事件之強制執行程序。

㈡確認系爭支付命令無效；

被上訴人不得執系爭支付命令為執行名義，對伊為強制執行。

㈢確認被上訴人持有，以伊為發票人，發票日88年5月12日，票面金額200萬元之本票（下稱系爭本票），對伊之債權及請求權不存在。

㈣被上訴人給付 83萬4,901元，及在第二審擴張請求加計自如第一審判決附表（下稱附表）二所示清償日期 (A)起算之法定遲延利息（未繫屬本院部分，不予贅述）。

被上訴人則以：系爭支付命令並非無效，伊執系爭支付命令為執行名義聲請對上訴人為扣薪之強制執行時，上訴人亦未聲明異議主張該執行名義未成立。

系爭支付命令之債權，經伊接續聲請執行法院為執行，並未罹於時效而消滅。

伊自91年 9月因聲請執行法院對上訴人執行扣薪而受償金額，並非不當得利。

系爭支付命令之債權，係訴外人吳芝華於88年 5月12日邀同上訴人為連帶保證人，向伊借款 200萬元而來，為未提供擔保品之信用貸款，不適用100年11月9日增訂銀行法第12條之1第1項，不得要求借款人提供連帶保證人之規定等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭支付命令之案卷因已逾保存年限而遭銷毀，惟臺北地院已發給支付命令確定證明書，被上訴人其後以系爭支付命令為執行名義聲請強制執行，上訴人因此自90年至97年間遭強制扣薪多年，並未向執行法院聲明異議，上訴人於第一審書狀並陳稱：「14年前收到支付命令，不懂對支付命令異議，才會導致今天的下場」、「上訴人問母親說：妳不是告訴我妳會處理，為何會搞成這樣？此時才從母親手中拿到支付命令…」；

足見上訴人確曾經其母轉交系爭支付命令而收受送達，上訴人主張系爭支付命令於 3個月內並未合法送達而失其效力，委不足採。

上訴人收受系爭支付命令之送達後，並未於20日提出異議，依104年7月1日修正前民事訴訟法第521條第1項規定，系爭支付命令與確定判決有同一之效力。

上訴人以被上訴人並未證明已交付借款 200萬元，亦未明確告知其係擔任連帶保證人為由，主張系爭支付命令所載該債權（下稱系爭支付命令債權）不存在，委不足採，其請求確認系爭支付命令無效，於法不合。

系爭支付命令已合法送達予上訴人而確定，依民法第137條第2項、第3項規定，被上訴人對於上訴人之該債權，應自89年10月2日系爭支付命令確定時重行起算。

被上訴人分別於89年10月20日、12月5日向臺北地院聲請為強制執行，臺北地院以89年度執字第22923號、第26348號執行事件受理後，併入89年度執字第3863號執行事件執行。

嗣由臺北地院核發移轉命令，將上訴人對於第三人遠東航空股份有限公司（下稱遠東航空公司）之薪資債權移轉於被上訴人，由被上訴人逕行收取，遠東航空公司即持續對上訴人執行扣薪轉給被上訴人至97年 4月為止。

被上訴人再於97年8月26日聲請士林地院以97年度執字第40998號執行事件，併入97年度執字第 23135號執行事件為執行，因執行無結果，由執行書記官於系爭支付命令上註記「本件於98年 5月29日經士林地院97年度民執實字第23135號執行無結果」。

被上訴人又於103年1月15日聲請以系爭執行事件為執行。

被上訴人自89年10月2日系爭支付命令確定時起，至103年1月15日聲請系爭執行事件之執行時止，係接續聲請執行法院為強制執行，間隔均未滿 5年，系爭支付命令債權並無罹於時效之情形。

被上訴人於97年 8月26日聲請強制執行，經士林地院以97年度執字第 40998號受理後，併入97年度執字第 23135號執行事件為執行，士林地院其後因就減價拍賣之不動產仍未拍定或由債權人承受，而通知被上訴人依強制執行法第95條第2項視為撤回執行者，僅生視為被上訴人撤回對該不動產執行之效力，並非視為被上訴人撤回強制執行之聲請，自無時效視為不中斷之情形。

上訴人自認系爭本票上之簽名為真正，證人鍾超豪並證稱：系爭本票係發票人親簽，蓋用印章亦經本人為之，且經伊核對身分證明確。

系爭本票上關於「吳嘉華」之印文，與授權書、授信約定書、活期儲蓄存款帳戶存款印鑑卡、簽發銷戶支票所蓋之印文相符，足證系爭本票上蓋用之印文係由上訴人所蓋用。

系爭本票已載金額「貳佰萬正」，發票日為「88年 5月12日」，證人鍾超豪並證稱：我會將面額、利率、發票日記載完成，再交由發票人閱覽，發票人同意後即簽名、蓋章，授權書係簽發本票時一起簽名用印；

足見系爭本票並無欠缺應記載事項，自非無效。

系爭支付命令債權，係訴外人吳芝華於88年 5月12日邀同吳悅柔及上訴人為連帶保證人，向被上訴人借款200 萬元而來，該貸款係未提供擔保品之信用貸款。

兩造間之連帶保證契約成立於89年11月1日增訂銀行法第12條之1以前，依法律不溯及原則，難認兩造間之連帶保證契約因違反該增訂條款而無效。

系爭支付命令債權亦非銀行法第12條之1 所稱之消費性放款，上訴人主張系爭支付命令債權因違反銀行法第12條之1 規定，不得對上訴人主張及行使權利，洵非可採，其聲明確認被上訴人持有系爭本票，對上訴人之債權及請求權均不存在，於法無據。

系爭支付命令既已確定，即生既判力及執行力，被上訴人自得以之為執行名義聲請強制執行。

系爭支付命令債權計至第一審104年6月29日言詞辯論終結之日止，上訴人尚未清償之本金、利息、違約金詳如附表二所示，可知系爭支付命令債權並無超額清償之情事。

系爭支付命令並非無效，被上訴人執系爭支付命令為執行名義，自91年9月起至97年4月止經強制執行而受償之83萬4,901 元，非無法律上原因，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還該 83萬4,901元，及加計自如附表二所示清償日期 (A)起算之法定遲延利息，自非有據。

系爭支付命令債權仍有 199萬9,383 元及利息、違約金未獲清償，且未罹於消滅時效，系爭執行事件並無因執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，上訴人依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，亦為無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而維持第一審就上訴人上開請求部分所為之敗訴判決，駁回其上訴，及在第二審擴張請求加計利息之追加之訴。

按法院違背專屬管轄之規定所為裁判，並非當然無效，僅係得否依上訴、抗告或再審程序救濟之問題。

又法院審理案件有無違背專屬管轄規定，與裁判是否合法送達，係屬二事，並無必然關連。

次按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。

查系爭支付命令已合法送達予上訴人，被上訴人執系爭支付命令為執行名義，接續聲請執行法院對上訴人之財產為執行，間隔時間均不滿 5年，系爭支付命令債權並未罹於時效。

系爭支付命令債權仍有199萬9,383元及利息、違約金未獲清償，被上訴人受償之 83萬4,901元，非無法律上原因，乃原審所合法確定之事實。

系爭支付命令既已由上訴人收受送達，縱非由上訴人住所地法院所核發而違背專屬管轄，並非當然無效。

原審因而為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。

上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 蕭 艿 菁
法官 鄭 雅 萍
法官 李 文 賢
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日