最高法院民事-TPSV,107,台上,2081,20181129,1

最高法院民事判決 107年度台上字第2081號
上 訴 人 李吉枝
訴訟代理人 陳瑋博律師
王俊傑律師
被 上訴 人 祭祀公業李崇德
法定代理人 李正綱
訴訟代理人 劉仁閔律師
參 加 人 李媛媛
李麗芬
李景賢
李慕賢
李信忠
李阿源
李賢國
李偉聖
上列當事人間請求土地買賣價金分配款事件，上訴人對於中華民國105年11月22日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第94號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件上訴人主張：訴外人李萬來係被上訴人祭祀公業之派下，房分為6336/126720，其於民國70年7月18日死亡時並無子嗣。

被上訴人派下員為避免李萬來倒房，於71年派下員大會中，經全體派下員決議由李萬來之妹即伊取得其派下權，又為該房之派下權得以延續，並附帶決議伊子李良國（時名江良國）應改冠母姓李，納入族譜。

伊依循上開附帶決議，使李良國改姓，於75年4月 23日完成登記手續，並自71年決議後即開始行使派下權利及負擔義務，參與被上訴人之會議、祭祖等活動，並依房分比例繳交祭祀公業土地之相關賦稅，為奉祀本家祖先之女子。

嗣被上訴人出售土地，於102年12月7日派下員大會全體決議，就出售系爭土地後所得價金扣除新臺幣（下同）5000萬元作為公基金後，其餘1 億6000萬元依各派下員房分比例進行分配；

伊按房份比例原可分得800 萬元，然被上訴人竟突然宣布伊非派下員，拒絕伊為派下之權利義務及依決議分配伊應得款項等情。

爰依派下員身分，求為命被上訴人給付800萬元本息之判決。

被上訴人則以：伊為祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業，於58年3月3日派下員大會決議派下員如死亡時由一子繼承；

且依民事習慣，其他第三人不得從新參加為派下。

伊從未有71年間派下員大會，嗣75年通過之管理組織規約亦規定僅男性子孫得為派下員，上訴人自無從因繼承或經全體派下員同意取得派下員資格。

縱上訴人具有長房之派下身分，然依伊102年11月23 日決議應先進行開會釐清、確認派下權身分無誤後，再由長房全體派下員就財產權數簽名後送主委複署等程序，始得請求分配242萬 4242元（依長房5房半，其下分4柱，上訴人另有姊妹2人須再3等分）。

況長房4 柱即李萬來、李仕、李翹楚、李御史等繼承人間有派下權身分之爭議仍於法院爭訟中，其等派下身分確認與否，將影響本件分配金額等語，資為抗辯。

參加人陳述略以：被上訴人係成立於大正元年（1912年）之 5.5房鬮分字祭祀公業，未經解散清算而持續存續迄今。

李萬來雖為被上訴人派下員，然上訴人為李萬來胞妹，並非其從出之子女，依習慣無從因派下員之默示而取得派下權，上訴人迄未提出71年派下員大會之相關書證，自不能認其有派下權。

縱被上訴人係於28年重組設立，系爭土地並未記載於28年協議書之內，上訴人稱其持有房份5%並非可採等語。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，無非以：被上訴人為97年7月1日祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，李萬來為被上訴人之派下員，於70年7月18 日死亡時並無子嗣，上訴人為李萬來之胞妹。

依祭祀公業條例第4條規定，於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員資格之認定，於祭祀公業之規約有規定者，應優先依該規定決之；

無規約或規約未有規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員；

該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。

上開所謂「其女子」依文義係指派下員之女兒，而不及於其旁系姊妹。

李萬來於70年間死亡時，雖無證據證明被上訴人已有規約，惟被上訴人於75年經派下員決議通過之管理組織規約，尚非不得作為被上訴人長久以來慣行之派下員身分認定之參考。

依被上訴人之管理組織規約，被上訴人派下員資格為男性直系子孫，且限定一子繼承。

而上訴人為李萬來之胞妹，並不符合被上訴人前開規約或臺灣傳統習慣當然取得派下員資格之情形。

而未能依規約、習慣取得派下員資格之設立人直系血親卑親屬之女子，如持續有祭祀祖先之行為，尚非不得依公同共有財產所由生之法律或經派下員全體之同意取得派下權。

上訴人雖主張被上訴人派下員主動通知李萬來未婚有子之胞妹即伊參加71年派下員大會，會中經全體派下員決議由其取得李萬來之派下權，並附帶決議其子即李良國（時名江良國）應改冠母姓李納入族譜等語，惟未能提出71年派下員會議紀錄；

其雖舉證人即派下員李崧生、李孝元之證述為證，然71年當時之管理人為李克承，總幹事為李敦仁，而證人李孝元稱主席為李敦仁、總幹事為李琴賢云云，與事實不符。

上訴人復陳稱：71年決議之後，時任總幹事之李翹楚將被上訴人重要文件即28年協議書、契約書及公證書寄交予其等語，惟71年間之總幹事應為李敦仁，且如確有71年會議紀錄，李翹楚為何未同時將之一併交予上訴人？又向新竹市政府、新竹市北區區公所調閱被上訴人向主管機關報備之祭祀公業資料，亦未見71年派下員大會之會議紀錄。

再參以被上訴人56年間「派下員全員證明申請書」記載之全部派下員為李蒼柏、李萬來等31人，被上訴人管理人李克承於72年間向新竹市政府陳報之派下人全員名冊亦無不同，被上訴人75年11月30日派下員會議決議亦載有亡故派下（萬來）尚未辦理繼承事宜等語；

又李應臣曾於79年3月22 日以公業派下李蒼柏等13人死亡，向新竹市政府申請派下全員證明，關於李萬來部分之申請書，未記載係由上訴人繼承李萬來之派下權等情，應可認定證人李孝元所證，並不可採。

徵諸證人李崧生證稱：上訴人繼承李萬來派下權係於春祭祭祖後所討論等語，及證人李琴賢（即李翹楚之子）所證，僅能認定被上訴人派下員係於春季祭典後口頭討論李萬來無人繼承乙事，且當時派下員討論之結果究竟為何，亦非明確。

是上訴人雖舉證人李琴賢、李良國、陳振興、楊正興證詞證明其持續祭祀祖先之事實，但既未能證明經被上訴人全體派下員同意其成為派下員，自無從認定其為派下員。

又證人李良國證稱伊於李萬來喪禮時擔任孝子，並於族譜入嗣為李萬來之子等語，亦不能認定李良國已入嗣為李萬來之子，或上訴人取得李萬來之派下權。

從而上訴人本於被上訴人派下員之法律關係，請求被上訴人給付800 萬元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查原審既謂上訴人為原派下員李萬來之妹，雖非其直系血親卑親屬，但如持續有祭祀祖先之行為，得依公同共有財產所由生之法律或經派下員全體之同意取得派下權，而證人李琴賢、李良國、陳振興、楊正興已到庭證述上訴人確有持續祭祀祖先等語，可見係認上訴人得否取得派下資格，以是否經派下員全體之同意為斷。

而所謂同意，既係意思表示，自不以明示或在同一處表示為限。

查證人李孝元就71年當時之管理人、總幹事為何人之證詞雖與事實有所出入，然不論該會議是否為派下會議，其與李崧生關於該次集會到場者全體同意將上訴人列為繼承李萬來派下資格之人，並要求其將其子江國良改姓為李，列入族譜乙節，並無不同。

另會後由派下員李翹楚送交設立協議書及公證書，並於親筆信中書明「吉枝：祭祀公業之契約書及協議書（公證書）兩件希查收，並應妥善保管不可遺失」並附上與祭祀公業繼承有關之公文影本（見一審卷㈠第211頁）。

上訴人於75年間依71 年之會議決議將其子改名為李國良，並於會後持續祭拜本家祖先，被上訴人之管理委員會以其為派下員身份多次通知其參與被上訴人之派下員會議，並參與選舉管理委員及議決規約（見臺灣新北地方法院（下稱新北地院）卷第27頁、第38頁、原審卷㈢第94頁），又通知其按持份比例繳交祭祀公業之賦稅（見新北地院卷第30至34頁），更且被上訴人於102年11月23 日管理委員會議清楚表明「被上訴人前人對於祭祀公業規範較不了解，讓萬來之妹成為派下員……。」

等語（見一審卷㈠第29頁）。

是在超逾30年間，被上訴人之派下陸續出席各個會議或祭典，對於上訴人以其派下員身份行使權利履行義務倘均未曾表示異議，是否不能認被上訴人之全體派下默示同意上訴人為派下？自有再為斟酌之必要。

乃原審未遑細究，徒以上訴人未能證明被上訴人71年之會議已經全體派下出席及全體派下同意上訴人成為派下，進而為上訴人不利之判決，自不免速斷。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 陳 玉 完
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日