最高法院民事-TPSV,107,台上,2192,20190313,1

最高法院民事判決 107年度台上字第2192號
上 訴 人 洪國淞
訴訟代理人 郭睦萱律師
被 上訴 人 元大期貨股份有限公司（原名元大寶來期貨股份有 限公司）
法定代理人 林添富
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國 105年12月27日臺灣高等法院第二審判決（ 105年度重勞上字第22號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人之上訴及請求給付新臺幣七十九萬七千六百零六元本息之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由本件上訴人主張：伊自民國89年4月1日起受僱於訴外人羅盛豐期貨股份有限公司（下稱羅盛豐公司），嗣羅盛豐公司分別與瑞富期貨、寶來期貨股份有限公司（下稱寶來期貨公司）、曼氏期貨股份有限公司（下稱曼氏期貨公司）合併，終名為寶來曼氏期貨股份有限公司（下稱寶來曼氏公司），屬寶來證券集團之子公司。

寶來曼氏公司復於 101年4月1日吸收合併原元大期貨股份有限公司（下稱原元大期貨公司），成為第一審共同被告元大金融控股股份有限公司（下稱元大金控公司）旗下子公司，並更名為元大寶來期貨股份有限公司（下稱元大寶來期貨公司），再更名為被上訴人，且為存續公司，伊在該存續公司任職至 104年4月7日退休，年資共計15年又 6日。

寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）前與元大金控公司進行股權交換，於100年4月11日以寶人字第 121號公告（下稱系爭公告）致全體員工，說明其與元大金控公司之子公司即元大證券股份有限公司合併案之員工權益保障暨優惠方案（下稱系爭優惠方案），並適用於關係企業寶來曼氏公司員工。

依系爭公告說明第3條㈢4.(2)、(3)規定，伊於合併基準日 101年4月1日在職，即得領取薪資紅利新臺幣（下同） 1萬9,080元，再繼續任職逾6個月始行退休離職，復得領取特殊留任金，因伊選擇勞退舊制，計算方式為自伊受僱日起至合併基準日止，年資12年為24個基數，按勞動基準法（下稱勞基法）規定所獲月平均工資為 25萬8,230元，共619萬7,520元，而合併基準日至退休日止按公司退休規定，得領退休金 16萬9,982元，合計638萬6,582元。

詎被上訴人隱瞞系爭公告，僅寄送退休金79萬7,606元，猶不足 558萬8,976元等情，爰依系爭公告，除扣除原審判命被上訴人給付薪資紅利 2,664元本息外，求為命被上訴人再給付558萬6,312元，並加計自104年6月16日起算之法定遲延利息之判決（上訴人於第一審請求被上訴人與共同被告元大金控公司連帶給付薪資紅利及特殊留任金621萬6,600元本息，除經該審判命被上訴人給付 81萬3,730元本息外，其餘判決上訴人敗訴，被上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴人則就其對被上訴人受敗訴判決中477萬5,246元本息提起上訴，經原審就命被上訴人給付逾薪資紅利 2,664元本息部分，改判駁回上訴人之訴，並駁回上訴人之上訴及被上訴人其餘上訴，被上訴人因依法不得上訴而告確定，上訴人敗訴部分，則提起本件上訴）。

被上訴人則以：伊已給付上訴人薪資紅利，並依勞基法、勞工退休金條例及員工退休辦法規定，按上訴人之年資基數與退休時平均工資計付退休金。

系爭優惠方案之特殊留任金係為鼓勵消滅公司即寶來證券公司員工留任，上訴人為伊存續公司之員工不適用之。

況上訴人係自請退休，與因企業合併，非自願性離職亦屬不同。

又兩造間為僱傭與承攬混合契約，上訴人僅領取基本底薪，另須自行招攬客戶，以底價制計算退佣，為承攬報酬。

其偽造退佣金額操控離職給付，亦有違誠信原則等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：上訴人原受僱於羅盛豐公司，該公司嗣分別與寶來期貨公司、曼氏期貨公司合併，終名稱為寶來曼氏公司，為寶來期貨集團子公司之一。

寶來曼氏公司於 101年4月1日吸收合併原元大期貨公司，並更名為元大寶來期貨公司，且為存續公司。

另寶來證券公司與元大金控公司簽訂股份轉讓契約，進行第一階段整併。

第二階段（子公司間）組織整併，上開公司進行股份轉換，寶來證券公司於同年 4月11日以系爭公告發佈系爭優惠方案，依其第3條㈣規定，一併適用於寶來證券公司之關係企業，包括寶來曼氏公司……等之職工，且於股份轉換基準日仍在職者，上訴人為寶來曼氏公司員工，應有適用。

依系爭公告第3條

㈢4.⑵規定，是以合併基準日時任職於寶來證券公司關係企業之年資，核發相當於1個月或2個月「固定薪資」之薪資紅利，非以每月扣除勞、健保及其他費用後之實發金額核發，並於合併基準日後之最近發薪日給付。

上訴人於合併基準日101年4月1日前6個月每月固定薪資1萬9,080元，有其薪資明細表查詢及列印影本為憑，被上訴人於最近發薪日即同年月5日僅核發薪資紅利1萬6,416元，有上訴人所提之存摺明細可稽，猶不足2,664元。

再者，上訴人自合併基準日起，已繼續任職屆滿 6個月，被上訴人應依系爭公告第3條㈢4.⑶（A）至（C）之規定，以所訂基數乘上平均工資，計付特殊留任金，所稱平均工資，係指依勞基法所稱之 1個月平均工資，並以合併基準日前之年資計算特殊留任金。

上訴人雖主張其平均工資應加計業績獎金而為 25萬8,230元，惟其每月所得均不同，每月固定可領基本薪資及伙食費計1萬9,080元，其餘為被上訴人依對帳單金額扣除所得稅額後之匯款，核與上訴人所屬客戶之手續費收入及退佣資料彙整表內容相符，顯見上訴人之薪資不同於一般勞雇關係之計算方式，被上訴人辯稱逾固定薪資之款項係屬退佣等語非虛。

且依上訴人與被上訴人財務人員即訴外人鐘宜真之往來mail自承曾積欠上訴人數月薪資，且久未領到薪資表，經以其個人數月業績及被上訴人每月固定給付之基本薪相抵後，認被上訴人應給付其100年10月薪資約7-8萬元，鐘宜真亦回覆會在同年11 月給付7萬多元等情，核與一般勞動契約係勞動者按月向雇主領取一定勞務對價情形有異。

按雇主有定期給付薪資予勞工之責，且不得恣意違法剋扣，被上訴人不可能甘願違法風險不付上訴人薪資，上訴人更不可能任由被上訴人長達數月不付薪資，足認兩造約定之薪資結構，並非單純僱傭契約。

此外，上訴人在100年1月至11月間之所得，均維持取得固定薪資，偶有6,000元或3萬餘元之額外所得，惟自12月起，突增為20餘萬元不等，主要來自於其客戶購買台指、日盤等手續費收入，上訴人亦自承於98年6月無積欠「薪資」，係自98年7月起始有積欠，則被上訴人辯稱上訴人需超過約定業績，方可取得連同基本薪資之收入，倘未達標準，扣除固定薪資後如仍不足，即轉為欠款，應可憑信。

上訴人招攬客戶所獲之業績收入，雖名為業績獎金，實為按約定拆帳之報酬，既非勞動之對價及經常性之給與，有時尚轉為對雇主之欠款，已非勞基法所稱之工資，上訴人請求依平均工資25萬8,230元計算之特殊留任金，難認有據。

上訴人在100年10月至101年3月間之平均工資應為其固定薪資1萬9,080元，年資24個基數，特殊留任金應為 45萬7,920元，被上訴人以上訴人退休時之平均工資2萬6,151元，合併計算至退休之全部年資30.5 個基數，據以給付退休金79萬7,606元，顯已高於其原得領取之特殊留任金及退休金總額 62萬7,902元。

從而，上訴人依系爭公告規定，請求被上訴人給付逾薪資紅利 2,664元本息部分，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法暨聲明證據為不足採及不逐一論駁之理由，因而將第一審所命被上訴人給付逾 2,664元本息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。

一關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人請求給付特殊留任金556萬9,896元本息之訴、上訴部分）：按計算勞工退休金基數之標準，係指核准退休時 1個月平均工資，所謂平均工資，則指計算事由發生之當日前 6個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，而工資則謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法第55條第2項、第2條第4款、第3款規定自明。

查本件特殊留任金所稱平均工資，係指依勞基法規定之 1個月平均工資，為原審認定之事實。

上訴人於事實審主張被上訴人給付其退休金時，係以103年5月至104年4月薪資計算平均工資，有將業績獎金計入，惟在計算 100年10月至101年3月平均工資時，卻又辯以業績獎金性質並非薪資屬退佣，前後矛盾等語（原審卷㈡第37頁背面），觀諸被上訴人所提上訴人薪資獎金明細（一審卷第132頁），其103年10月至104年3月均薪2萬6,151元，似為包含薪資項目「退佣」欄之金額。

又據被上訴人自稱：「底價制的員工，我們在計算退休的平均工資時，都會把退佣算入，不會排除」（一審卷第 127頁背面），則被上訴人於計算退休金時，是否有將業績獎金或退佣計入平均工資？倘上訴人所言非虛，何以計算特殊留任金時即不予計入？原審就此重要之攻擊方法恝置未論，逕認業績獎金不能列入平均工資，遽為不利上訴人之論斷，自屬疏略。

又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結之契約性質為何？應綜合各項情形判斷之，此攸關工作人員所獲給付為勞基法之工資或屬其他契約之報酬，自有釐清之必要。

原審僅謂兩造所約定之薪資結構，並非單純僱傭契約可比擬，上訴人除固定薪資外，其以招攬客戶所得之業績收入，性質上非勞基法所稱之工資云云，然對於兩造間究為成立何種性質之契約（典型契約或非典型契約）抑屬混合契約、契約之聯立或其他態樣？被上訴人給付業績獎金或退佣，係基於何種契約給付？均未予審認，即遽為上訴人不利之論斷，亦嫌速斷。

上訴論旨，執以指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

二關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人請求給付薪資紅利1萬6,416元本息之訴、上訴部分）：查原審參酌上開事證，綜合研判，本於取捨證據、認定事實之職權行使，並依調查所得之證據資料，合法認定上訴人依系爭優惠方案，所得領取之薪資紅利為其固定薪資1萬9,080元，被上訴人已核發 1萬6,416元，上訴人固得請求給付差額2,664元，惟超過部分即1萬6,416元之請求，則屬無據，因就此部分為上訴人不利之判決，經核於法即無違誤。

上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 大 洋
法官 蕭 艿 菁
法官 李 文 賢
法官 鄭 雅 萍
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日