最高法院民事-TPSV,107,台上,2304,20190502,1

最高法院民事判決 107年度台上字第2304號
上 訴 人 萬佛寺
法定代理人 徐碧雲
訴訟代理人 陳光龍律師
上 訴 人 葛孟嘉
被 上訴 人 林煒傑
上 訴 人 陳家智
訴訟代理人 柳正村律師
上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國105年12月13日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105年度上字第33號、105年度訴字第4號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件被上訴人訴請確認上訴人葛孟嘉對上訴人萬佛寺所有如原判決附表（下稱附表）所示不動產抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之新臺幣（下同）360 萬元債權存在，其訴訟標的對於上訴人葛孟嘉、萬佛寺（下稱葛孟嘉等2 人）必須合一確定，萬佛寺上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，及於葛孟嘉，爰將之併列為上訴人，合先敘明。

次查被上訴人主張：葛孟嘉自民國101 年起多次向伊借款，未如期清償，欠款達1,177萬7,000元以上，伊就此陸續取得如第一審判決附表一所示之執行名義（下稱系爭執行名義），並聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以 102年度裁全字第63號裁定准予假處分（下稱系爭假處分裁定），禁止葛孟嘉就系爭抵押權及擔保債權為一切處分行為。

嗣伊持系爭執行名義向臺中地院聲請強制執行葛孟嘉對萬佛寺之抵押債權（案列該院 103年度司執字第131944號，下稱系爭執行事件），該院於 104年1月8日對葛孟嘉等2 人核發執行命令（下稱系爭執行命令），詎萬佛寺竟以葛孟嘉對其無任何擔保債權為由，聲明異議，顯然不實，爰依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法第247條第1項之規定，本訴求為確認葛孟嘉對萬佛寺有系爭抵押權所擔保之360 萬元抵押債權存在之判決（第一審判決確認葛孟嘉對萬佛寺就系爭抵押權所擔保之債權257萬元存在，駁回被上訴人其餘請求，葛孟嘉等2人及被上訴人各就敗訴部分提起第二審上訴）。

葛孟嘉則以：萬佛寺積欠伊360萬元，於100年7月4日簽發票面金額300萬元之本票予伊，其法定代理人即訴外人徐碧雲於同年 11月20日就利息再簽發60萬元之本票予伊。

伊於同年11月間將上開債權及抵押權讓與上訴人陳家智（即主參加訴訟之原告），伊對萬佛寺已無任何債權。

伊原欲向被上訴人借款330萬元，故於101年11月21日簽立權利讓渡書，惟被上訴人迄未交付借款等語；

萬佛寺則以：系爭抵押權擔保之實際債權額僅為300 萬元，葛孟嘉於100年11月間已將該債權讓與陳家智，伊並簽發票面金額60 萬元之本票予陳家智擔保上開借款利息之清償；

伊自102年10月2日至104年2月13日間陸續匯款104萬元予陳家智，現僅本金256萬元未為清償。

葛孟嘉對伊已無任何債權。

又系爭假處分裁定未送達予伊，伊不知被上訴人曾就系爭抵押權所擔保之債權聲請假處分，被上訴人發函表示受讓葛孟嘉債權及系爭抵押權，伊因無從查證，故仍向陳家智清償等語，資為抗辯。

陳家智於原審以葛孟嘉等2 人及被上訴人為共同被告，提起主參加訴訟，主張：葛孟嘉前向伊借款，截至99年6月止共積欠360萬元，並交付如主參加起訴狀參證一、二所示之支票7 紙及現金保管條3 紙（下分稱系爭支票、保管條）予伊，約定清償期如支票及保管條所載日期。

葛孟嘉僅支付利息，迄未清償本金，故於100年11 月間將其對萬佛寺之系爭抵押權及擔保債權讓與伊，萬佛寺之法定代理人徐碧雲雖陸續清償利息104 萬元，本金則始終未還。

爰依消費借貸及債權讓與之法律關係，求為命萬佛寺給付300萬元本息、葛孟嘉將系爭抵押權移轉登記予伊之判決。

被上訴人就主參加訴訟部分，以：陳家智所述借款予葛孟嘉之時間及過程多所矛盾，且其提出之系爭支票，均未指明受款人及提示，時序亦與其主張之葛孟嘉借款期間不符，依系爭保管條左下角之註記，可知陳家智係幫葛孟嘉收款，其所舉證物不能證明有借款予葛孟嘉之事實等語置辯；

葛孟嘉、萬佛寺之答辯與本訴同。

原審就本訴，維持第一審確認葛孟嘉對萬佛寺系爭抵押權所擔保之257 萬元借款債權存在之判決，駁回葛孟嘉等2 人之上訴，並廢棄第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，改判確認葛孟嘉對萬佛寺系爭抵押權所擔保借款債權，除上述257萬元外，尚有103萬元存在；

就主參加訴訟，則駁回陳家智之訴，無非以：㈠本訴部分：萬佛寺於99年1月11 日以附表所示不動產設定普通抵押權予訴外人萬一郎，嗣後系爭抵押權輾轉讓與，葛孟嘉於 100年11月25日受讓系爭抵押權，斯時葛孟嘉對萬佛寺有借款本金 300萬元及利息60萬元之債權，堪認葛孟嘉受讓該抵押權時，該抵押權擔保之債權為360萬元。

葛孟嘉等2人未舉證證明葛孟嘉於 100年11月間將系爭擔保債權及抵押權讓與陳家智，被上訴人請求確認葛孟嘉對萬佛寺之系爭抵押權所擔保之360 萬元借款債權存在，應予准許。

㈡主參加訴訟部分：陳家智主張葛孟嘉向其借款之時間及交付借款時間，先後陳述不一，陳家智及其所經營之原意傢俱有限公司資力非豐，其取得系爭抵押權旋即將系爭抵押權及擔保債權讓與陳家智，與常情不符；

又審酌葛孟嘉辦理系爭抵押權讓與登記、向被上訴人表示讓與其強制執行分配款360 萬元予被上訴人、被上訴人向執行法院稱其受讓葛孟嘉執行債權等事實發生之時序及證人陳菊姿證述：在葛孟嘉聲請拍賣萬佛寺財產前後有協商債權讓與之事等語，足認葛孟嘉、陳家智與萬佛寺協商還款事宜應係101年11月間所為，陳家智無法舉證證明葛孟嘉於100年11月前曾向其借款，及其自葛孟嘉受讓系爭抵押權及債權之事實，則其依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求萬佛寺給付 300萬元本息及葛孟嘉將系爭抵押權移轉登記予伊，不應准許等詞，為其論斷之基礎。

一、本訴部分：按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。

抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。

為民法第860條、第870條所明定。

又申請普通抵押權設定登記，應將擔保債權之金額、種類及範圍一併登記，俾便特定抵押權人得受優先清償之範圍（土地登記規則第111條之1 ）。

查萬佛寺於99年1月11日將其所有附表所示不動產設定普通抵押權予萬一郎，嗣後系爭抵押權輾轉讓與，葛孟嘉於 100年11月25日受讓系爭抵押權，為原審認定之事實。

而依臺中市大里地政事務所函附系爭抵押權設定之初之土地登記申請書、抵押權設定契約書，抵押權移轉（變更）契約書之記載，系爭抵押權係為擔保債權人萬一郎對萬佛寺之99年1月6日消費性借款債權360 萬元（下稱萬一郎債權）而設定，系爭抵押權嗣經多次移轉登記，惟該抵押權所擔保之債權即萬一郎債權，似未變更（見一審卷㈠第49至83頁），原審未闡晰查明葛孟嘉所稱對萬佛寺之300萬元借款本金及60 萬元利息債權，與系爭抵押權登記擔保之萬一郎債權關係為何？其究屬系爭抵押權登記擔保之債權或擔保債權以外之其他債權？系爭抵押權與其原擔保之萬一郎債權，有無分離而為讓與之情形？等項，並說明得心證之理由，逕以葛孟嘉受讓系爭抵押權時，對萬佛寺有借款本金、利息債權依序為300萬元、60 萬元，認葛孟嘉對萬佛寺有系爭抵押權所擔保之360 萬元債權，自嫌速斷，且有判決不備理由之違法。

葛孟嘉等2 人上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

二、主參加訴訟部分：按當事人起訴，應以訴狀表明當事人及法定代理人、訴訟標的及其原因事實及應受判決事項之聲明，提出於法院為之（民事訴訟法第244條第1項），倘未表明，其起訴不合程式，審判長應定期間先命補正（同法第249條第1項第6款）。

如必要之聲明及事實上或法律上之陳述有不明瞭或不完足者，審判長並應令其敘明或補充之（同法第199條第2項）。

本件陳家智於原審以葛孟嘉等 2人及被上訴人為共同被告，提起主參加訴訟，依消費借貸及債權讓與之法律關係，聲明求為命萬佛寺給付 300萬元本息、葛孟嘉將系爭抵押權移轉登記予伊之判決，對被上訴人則未表明訴訟標的及應受判決事項之聲明，原審未依上開規定使其表明或闡明使其為必要之聲明及陳述，逕為判決，踐行之程序難謂適當。

陳家智上訴意旨，雖未指摘及此，惟原判決程序既有未當，難以維持，陳家智上訴，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 黃 莉 雲
法官 林 麗 玲
法官 周 玫 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日