最高法院民事-TPSV,107,台上,331,20180321,1

最高法院民事判決 107年度台上字第331號
上 訴 人 吳朝宗
訴訟代理人 李百峯律師
被 上訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 吳漢成律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國 105年3月31日臺灣高等法院花蓮分院第二審判決（104年度上字第61號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人於民國89年12月6 日分別以臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）89年度促字第4846號載明訴外人吳龍朝、吳陳秀枝應連帶給付新臺幣（下同）158萬2,754元本息、違約金（下稱甲債權）之支付命令，及89年度促字第4848號載明吳龍朝及上訴人應連帶給付300 萬元本息、違約金（下稱乙債權）之支付命令為執行名義，聲請臺東地院以89年度執字第4071號強制執行事件（下稱系爭執行事件），執行吳龍朝所有坐落臺東縣臺東市○○段000 ○00地號土地及其上同段3215號房屋（下稱系爭房地）。

嗣上訴人於90年3月5日，清償乙債權之本金300萬元及利息8 萬7,958元。

又被上訴人於系爭執行事件係以債權原本458萬2,754元列入分配，並於91年4月17日受償349萬3,323 元，不足部分獲發債權憑證等情，為兩造所不爭。

查吳龍朝前向被上訴人借款，並提供其所有系爭房地為擔保，設定存續期間80年1月4日至120年1月14日、金額960 萬元之最高限額抵押權予被上訴人，至89年10月25日止，尚積欠被上訴人共計本金758萬2,754元未清償，有擔保物登記簿、放款戶授信明細查詢單可稽。

上訴人固於90年3月5日就乙債權部分清償本金300萬元及利息8萬7,958 元，惟與被上訴人與吳龍朝間其他借款債務無涉，則扣除上訴人已清償上開部分，吳龍朝仍積欠被上訴人本金債務458萬2,754元，被上訴人聲請拍賣系爭房地，分配受償349萬3,323元，並非不當得利。

上訴人主張其已代吳龍朝清償乙債權，被上訴人僅得就執行費及甲債權本息、違約金受償，其上開受分配金額中扣除該部分所餘之159 萬7,919元係重覆受償云云，為不可採。

綜上，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付上開金額本息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按在第二審為訴之變更合法者，原訴即視為撤回時，第一審所為判決，亦失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須再就第一審判決之上訴為裁判。

查上訴人在第一審原訴請求被上訴人給付159萬7,919元本息，嗣於原審變更聲明為被上訴人應給付吳龍朝159萬7,919 元本息，並由上訴人代為受領（見原審卷第7、45頁），係屬訴之變更。

則就此訴之變更是否合法，應由原審先予認定，倘認訴之變更合法，則原訴已因視為撤回而消滅訴訟繫屬，第一審就該原訴所為上訴人敗訴之判決，即當然失其效力，原審無須就該訴為裁判，應專就變更後之新訴為裁判。

乃原審未認定上開訴之變更是否合法，仍就原訴為裁判，維持第一審判決，駁回上訴人之上訴，已有未合。

次查，被上訴人係持本金分別為158萬2,754元、300 萬元之甲、乙債權支付命令為執行名義，聲請拍賣系爭房地，且系爭執行事件91年4 月14日分配表上所列被上訴人之債權本金458萬2,754元，亦為甲、乙債權本金之總和。

原審固謂吳龍朝至89年10月25日尚欠被上訴人本金758萬2,754元，扣除上訴人代償乙債權後，仍欠458萬2,754元本金。

惟倘被上訴人於系爭執行事件中，除上開甲、乙債權外，未再陳報其他債權參與分配，上開分配表上所列被上訴人之債權本金似即甲、乙債權本金。

而上訴人已代償乙債權，為原審認定之事實，則分配表仍將之列為被上訴人之債權分配，能否謂上訴人主張被上訴人就該乙債權部分係分重覆受償云云（見一審卷第7 、74、75、93、94頁、原審卷第12、13、48頁），毫無足取，非無研求餘地。

原審就此未詳加審究，徒以被上訴人對吳龍朝尚有其他債權，即謂上訴人上開主張為不可採，不無可議。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 謀 焰
法官 周 舒 雁
法官 楊 絮 雲
法官 吳 青 蓉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 2 日