最高法院民事-TPSV,107,台上,337,20180328,1

最高法院民事判決 107年度台上字第337號
上 訴 人 超晟營造有限公司
法定代理人 羅明惠
訴訟代理人 洪國欽律師
被 上訴 人 高雄市政府工務局新建工程處
法定代理人 黃榮慶
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年5月11日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（104 年度建上字第25號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件上訴人主張：伊於民國100 年11月14日承攬被上訴人「高雄市立路竹高級中學99年度多功能體育館新建工程」（下稱系爭工程），約定總價為新臺幣（下同）4,059萬元，工期為330日曆天（下稱原契約）。

該工程於101年3月17日開工後，因消防工項設計有缺失，兩造協議新增電梯防火門更換及D01 門原玻璃材質更改為6mm 綠灰色微反射玻璃工等工項（下稱系爭變更工項），並於102年4月15日簽訂工程議定書（下稱系爭議定書），約定工期為60日曆天。

伊於102年4月4 日施作該變更工項，故系爭工程預定竣工日應由原訂102年2月13日變更為同年6月2日。

況原契約關於高天井燈及其升降機具（下稱高天井燈機具）屬特殊規格，被上訴人負有提供商源之附隨義務，卻拒不履行，遲至102年2 月4日始由監造單位即訴外人李旋旗建築師事務所（下稱監造單位）提供，伊旋於同年3月2日安裝完成及同年4月19日送審合格，102年5月31日申報竣工（含系爭變更工項），則102年2月14日至4月19日共65日之延誤非可歸責於伊，應予扣除，伊亦無逾期完工情事。

詎被上訴人竟以伊逾期完工106日（102年2月14日至同年5月31日），逕自伊工程款中扣抵違約金共432萬2,288元，自屬無法律上原因而受有利益，應予返還。

縱認伊逾期完工，依系爭工程結算總價千分之1 按日扣罰違約金，核屬過高，應予酌減等情，依不當得利及承攬之法律關係，求為命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（第一審駁回上訴人之訴，原審改判命被上訴人給付138萬6,394元本息，駁回上訴人其餘請求。

上訴人就所受不利判決部分提起上訴；

被上訴人所受不利判決部分，不得上訴，已告確定）。

被上訴人則以：原契約與系爭議定書所定330 日曆天及60日曆天工期，係分別獨立計算，原契約工期不因系爭變更工項施作而展延，上訴人仍應於102年2月13日前完成原約定工項（系爭變更工項除外），卻遲至同年5月31日始申報竣工，逾期完工106日，伊得依原契約第51條約定按日扣罰逾期違約金。

至原契約所定高天井燈機具並非特殊規格，上訴人投標時亦未以書面要求伊就該機具規格釋疑，伊無提供商源之附隨義務等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：兩造簽訂原契約，約定工期為330 日曆天，上訴人於101年3月17日開工，預定竣工日原為102年2月13日。

嗣兩造就消防工項協議新增系爭變更工項，並簽訂系爭議定書，約定工期為60日曆天即至102年6月2日。

系爭工程關於屋頂鋼構架B、C、D、E等Line鋼桁架（下稱屋頂鋼構架）偏心缺失，於102年4月26日改善完成，上訴人於102年5 月31日提出竣工報告（含系爭變更工項）申報完工。

被上訴人以逾期完工106 日為由，逕自上訴人工程款中扣抵逾期違約金共432萬2,288元等事實，為兩造所不爭。

依系爭議定書第4條約定，可知兩造就系爭變更工項係獨立計算工期為60日曆天內完成，至原契約約定之其他工項仍應於102年2月13日前完成。

該條後段所載「依原契約規定程序申報竣工」，對照原契約第46條第6項約定意旨，僅在說明系爭變更工項之申報竣工程序，非謂原契約約定之工項須待該變更工項完成，始能申報竣工。

上訴人就屬原契約約定之高天井燈機具及屋頂鋼構架工項，係分別於102年3月2日完成安裝該機具，及同年4月26日完成改善該鋼構架偏心缺失。

上訴人既自陳其於102年5月31日提出竣工報告前，未曾就含屋頂鋼構架偏心等10項缺失部分向被上訴人申報完工請求驗收，且各該缺失係上訴人於施工中未按契約圖說及規範施作，經監造單位發現而開單要求改善，自與完工後之瑕疵改善有間，且無原契約第46條第3項所定驗收程序發現之瑕疵應給予15日改善期間之適用，堪認上訴人確有逾期完工情事，自102年2月14日起至同年4月26日止，共逾期72日（自102年4月27日起至同年5月31日取得使用執照日止之35日，純為等待主管機關核發執照，且非可歸責於上訴人，不予計入逾期）。

審酌證人即高天井燈機具供貨商劉泳麟之證述，及監造單位人員於102年2月4 日之該機具等商源檢討會議中已提供商源資料，經被上訴人電話訪查結果供應無虞，並告知上訴人等情，可見系爭工程需用之高天井燈機具雖經原廠停產，然斯時仍可在市場取得，有庫存之供應商不只一家，況上訴人亦非自上開提供資料之供應商購得，顯見其可自行覓得該機具。

上訴人主張被上訴人遲不提供商源，致伊未能於102年2月13日前安裝完成云云，為無可採。

原契約第51條第1項約定: 「乙方（即上訴人）如不依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償甲方（即被上訴人）按結算總價千分之1 之逾期罰款，…但其最高額逾期罰款金額，以不超過契約價金總額20% 為限」，經對照同契約第52條另定施工品質缺失懲罰性違約金之情形，可知係屬損害賠償額預定性之違約金。

審酌系爭工程採挑高設計適用之高天井燈機具及屋頂鋼構架偏心（側移35公分）缺失，均涉及建築物結構安全，於未經安裝及缺失改善完成前有安全上疑慮；

及被上訴人就其餘已完成工項亦無從於辦理部分驗收後予以接管使用而受有損害；

暨上訴人於簽約時已衡酌契約內容，基於契約自由原則，應予尊重等一切情狀，難認該逾期違約金之約定有過高應予酌減之情形。

系爭工程結算總價為4,077萬6,304元，被上訴人依原契約第51條第1項約定，於工程款中扣抵逾期完工72日之違約金共293萬5,894元部分，為有所據，逾此部分（即138萬6,394元本息）之扣抵，即屬無據，應予返還。

從而，上訴人請求被上訴人返還不當得利，除138萬6,394元本息應予准許外，其餘請求給付（返還）293萬5,894元本息，即屬不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論述之理由，因而維持第一審所為（除確定部分外）上訴人敗訴之判決，駁回其其餘上訴，經核於法並無違誤。

上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不利於其部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 寶 堂
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 陳 駿 璧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日