最高法院民事-TPSV,107,台上,351,20180426,1

最高法院民事判決 107年度台上字第351號
上 訴 人 楊為杰
楊士德
黃櫻娟
蔡年學
張萬發
簡勝遠
楊石生
吳正吉
共 同
訴訟代理人 徐文宗律師
被 上訴 人 原住民族委員會
法定代理人 林江義
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年3月29日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（104年度上字第103號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人楊為杰、楊士德、黃櫻娟、蔡年學、簡勝遠、楊石生之上訴，及上訴人張萬發其餘上訴，並命上訴人吳正吉拆除地上物與返還土地暨給付不當得利，與各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件被上訴人主張：伊所管理中華民國所有坐落南投縣仁愛鄉○○段560、560-1、561-47、561-48、561-54等地號土地（以下依序稱560、560-1、561-47、561-48、561-54地號土地，合稱系爭土地），遭上訴人楊為杰、楊士德、黃櫻娟、蔡年學、簡勝遠、楊石生（以下稱楊為杰等6人）、張萬發（與楊為杰等6人合稱楊為杰等7人），分別占用搭蓋或受讓取得事實上處分權之地上物（各詳如第一審判決附表〈下稱附表〉編號⒈⒉⒋至⒏所示，其中編號⒎部分，張萬發僅占用如同判決附圖編號561-54⑶所示之部分土地地上物，下稱系爭編號⒈等地上物），致伊無法使用系爭土地，上訴人因而受有免繳租金之利益等情。

爰基於系爭土地管理機關之地位，依民法第767條第1項、不當得利法則，求為命楊為杰等7人各將編號⒈等地上物拆除，並分別將占用土地返還；

暨楊為杰等6人各給付如第一審判決附表（下稱附表）「賠償金額欄」編號⒈⒉⒋⒌⒍⒏所示之不當得利損害金，張萬發給付新臺幣（下同）558元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日即民國102年5月7日起算法定遲延利息之判決。

嗣因附表編號⒐所示地上物（下稱編號⒐地上物，與上開編號⒈等地上物，合稱為附表地上物）原為上訴人吳正吉之父即第一審共同被告吳瑞麟取得事實上處分權，吳瑞麟於94年間即已將該地上物贈與吳正吉，乃於原審追加被告吳正吉，併提起備位之訴，求為命吳正吉應將編號⒐地上物拆除並將占用土地返還，暨給付不當得利損害金1031元，及加計自追加起訴狀繕本送達翌日即104年7月24日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

上訴人則以：楊為杰、楊士德、黃櫻娟、楊石生、張萬發、簡勝遠及吳瑞麟所占用之土地部分，早於76年間向仁愛鄉公所申請承租並經准許，蔡年學所占用土地部分，亦經仁愛鄉公所以84年11月24日建字第10459號函通知准予租用，而吳正吉則係於 94年間因吳瑞麟受贈而取得地上物之事實上處分權，故附表地上物所占用土地係有正當權源；

又系爭土地因中心樁未確定而無法辦理複丈分割，致無法完成租用手續，而該租用手續屬附條件之法律行為，且可歸責於仁愛鄉公所行政怠惰所致，應視為條件已成就，伊等為有權占用土地。

又伊等自76年間即已占用系爭土地，迄今已達數十年，被上訴人從未主張權利，且仁愛鄉公所亦函知於中心樁確定後與伊等簽訂租約，致伊等信賴為有權占用土地，故被上訴人提起本件訴訟，屬權利濫用。

另被上訴人請求不當得利損害金，以占用土地地價年息百分之5 計算，亦屬過高，應以地價年息百分之3計算為當等語，資為抗辯。

原審就被上訴人上開請求部分，維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回楊為杰等 7人之上訴，暨命吳正吉拆除地上物、返還土地及給付不當得利，無非以：被上訴人為系爭土地之管理機關，上訴人所有或受讓取得事實上處分權之附表地上物占用系爭土地；

另編號⒐地上物，係吳瑞麟於94年間贈與吳正吉，由吳正吉取得該地上物事實上處分權等情，為兩造所不爭執；

上訴人自應就其有權占用土地之事實，負舉證之責。

訴外人巫早（即黃櫻娟之母）因自 89年1月1日起繼承黃玉池向仁愛鄉公所承租560地號土地面積920平方公尺，租期至100年12月31日止（下稱 560地號租約）；

與承租 561地號面積4000平方公尺部分之土地，該部份於96年辦理續租時轉載至561-17與561-49地號土地，租期至101年12月31日止等租約（下稱561地號租約）。

然巫早就 560地號租約積欠97年第2期、98年至100年第2期之租金；

561地號租約則積欠96至101年第1期租金未繳納。

另訴外人張貴米（即楊為杰之母）承租561地號土地內396平方公尺土地，租期至88年 6月30日，租金繳納至88年第1期，即未完成續約手續；

561地號查無張秀華（即楊士德之母）核准之租賃契約等情，有卷附仁愛鄉公所103年 3月24日仁鄉土管字第10300004498號函可稽。

堪認上訴人與仁愛鄉公所間就附表地上物所占用之土地，均無租約存在。

另觀諸上訴人所舉仁愛鄉公所曾於76年3月4日以建字第1183號函通知黃玉池等50人辦理訂約等相關事宜，其函稿記載：「……㈡辦理地目變更後訂約者及㈢辦理地目變更及複丈分割後訂約者－所請經核符合規定准予租用，請於三月十日～三月十三日止四天內檢附房屋稅籍證明、用電證明（前項證明必須是69年 6月30日前生效者）或房屋使用執照並攜帶本函，身分證及私章來本所建設課辦理地目變更或地目變更及複丈分割手續，俟前項工作辦妥後，再依實際使用之土地面積追收核准租用前使用五年之損害賠償金及訂立租賃契約手續。

… 」；

嗣以仁愛鄉公所76年10月8日建字第8079號函（下稱8079號函）略以：「…土地租用乙案，本所曾以76.3.3.仁鄉建字第1183號函（下稱1183號函）限於3月10日-3月13日止 4天內檢附房屋稅籍證明或攜電證明辦理地目變更及複丈分割手續，惟目前廬山風景特定區正在辦理中心樁測釘工作，俟上述工作完成後再辦理地目變更、複丈分割及租賃訂約手續。」

；

惟有關廬山風景特定區辦理中心樁測釘之業務，乃屬南投縣政府主管之都市計畫，非屬仁愛鄉公所之權責，該所自無行政怠惰之可言。

再依南投縣政府104年12月23日府建都字第0000000053號函說明 略以：「有關樁位公告之資料，本府登記在案者為80年以後之資料，故未有廬山風景特定區計畫76年間（或其前後期間）之樁位公告資料，然經查本府業有收錄廬山風景特定區計畫樁位指示圖冊，該圖冊完成時間為77年11月21日。

又查於83年12月21日府建都字第168961號發布實施廬山風景特定區計畫（第一次通盤檢討）案，該計畫書內容第二章第 7點（第16頁）之敘述為（略以）『原計畫圖（比例尺為三千分之一）與現況差距甚大，故本次檢討重新辦理地形重測，…』暨該函檢附之廬山風景特定區計畫樁位指示圖及廬山風景特定區計畫（第一次通盤檢討）案之節錄資料。」

，可知廬山風景特定區無法完成中心樁之測釘工作，係緣於83年間作第一次通盤檢討時發現原計畫圖與現況差距甚大，須重新辦理地形重測所致，亦難認南投縣政府有何行政怠惰而致未完成中心樁測釘工作之情事。

況黃玉池等人亦未檢附相關資料向仁愛鄉公所申辦地目變更及複丈分割等相關事宜，依上說明，上訴人就附表地上物所占用土地部分，既未與仁愛鄉公所成立租約，即屬無權占用。

又觀諸巫早、張貴米與仁愛鄉公所之前開租約亦有約定：「…租期屆滿後，承租人未辦續租手續，仍繼續使用者，應負損害賠償責任，並不得主張民法第451條之適用及其他異議」，足見前開租賃契約已排除民法第451條默示更新之適用，且為承租人所明知，是巫早、張貴米於前開租約期限屆滿後未辦續租事宜，自無適用民法第451條規定之餘地。

此外，上訴人又無法舉證其等有占有土地之正當權源，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將附表地上物拆除，並返還占用土地，於法有據，應予准許。

次查，本件上訴人係違反法律規定而占用被上訴人管理之國家土地，且被上訴人行使權利收回系爭土地，目的為保障國有土地，要難謂被上訴人有何權利濫用之情事。

再上訴人無權占用系爭土地，獲得相當租金之利益，致被上訴人受有損害，故被上訴人依不當得利法則，請求上訴人給付相當租金之不當得利，核屬有據。

審酌系爭土地位於南投縣仁愛鄉廬山風景區內，附表地上物原供商業使用（詳該表「地上物使用現況欄」所示），因該區遭颱風侵襲，人煙罕至，消費情形低落，並佐以土地法第97條計算基地租金之規定等情狀，認本件上訴人所受利益應以申報地價百分之5 計算每年相當租金之不當得利為當。

本件被上訴人係於102年3月29日提起本件訴訟，請求回溯5年之不當得利損害金，楊為杰等6人各給付如附表「賠償金額欄」編號⒈⒉⒋⒌⒍⒏所示之不當得利損害金，張萬發給付558元，並加計自102年5月7日起算法定遲延利息；

吳正吉給付1031元及加計自104年7月24日起算法定遲延利息，均屬有據，應併予准許等詞，為其判斷之基礎。

查，仁愛鄉公所曾以1183號函通知黃玉池等50人辦理訂約、地目變更及複丈分割等相關事宜，嗣以8079號函通知俟目前廬山風景特定區正在辦理之中心樁測釘工作完成後，再辦理1183號函所示地目變更、複丈分割及租賃訂約手續，為原審認定之事實，參以上訴人佔地建屋供作商業使用，如為非法占用顯然可見，仁愛鄉公所或其他土地管理機關焉有多年未對上訴人主張權利，請求拆屋還地之理等情，則仁愛鄉公所與核定租用清冊之申請人（即擅自占用系爭土地之人）間，是否業已就各自占用土地範圍達成租用土地之意思合致，僅須待廬山風景特定區辦理中心樁測釘工作完成後，據以辦理地目變更、複丈分割後，始為書面租賃契約之簽訂，並非無疑，有待釐清。

次查，南投縣政府並無廬山風景特定區計畫76年間（或其前後期間）之樁位公告資料，為原審所認定之事實。

果爾，參以仁愛鄉公所92年12月3日仁鄉000000000號函說明略以：「經查前開土地（指 561地號土地）於民國七十六年二月十一日投府民山字第一三六九○號函准謝君等人使用在案，但因該地位處蘆山溫泉風景特定區，中心樁未訂前土地分割不易，致使謝君等人無法完成訂約手續…」（見一審卷㈡ 第102頁），倘系爭土地中心樁因仍未確定，而無法辦理複丈分割等手續，致延宕租約訂立，則上訴人抗辯：系爭土地中心樁未確定而無法辦理複丈分割，致無法完成租用土地手續，屬附條件之法律行為，應視為條件已成就，伊等有權占用系爭土地等語，是否全然無稽，即非無研求之餘地。

又巫早、張貴米前所簽訂土地租賃契約之承租土地，是否屬1183號函核准租用範圍之列，與黃櫻娟、楊為杰目前占用土地之關係為何，均有未明，原審未予調查究明，亦有未合。

原審徒以附表地上物所占用系爭土地部分，無租約存在，逕認上訴人無占用土地之正當權源，遽為上訴人不利之判決，自有可議。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 高 金 枝
法官 吳 光 釗
法官 楊 絮 雲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日