最高法院民事-TPSV,107,台上,4,20180905,1

最高法院民事判決 107年度台上字第4號
上 訴 人 達欣工程股份有限公司

法定代理人 王人正
訴訟代理人 孔繁琦律師
林俊宏律師
李思靜律師
蔡世祺律師
被 上訴 人 亞興水泥製品股份有限公司

法定代理人 李坤炎
訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師
張敦威律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7月26日臺灣高等法院第二審判決（103年度重上字第707號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由 本件上訴人主張：伊因承攬興建訴外人新竹化工實業股份有限公司（下稱業主）「愛買吉安新竹化工店（下稱系爭建物）新建工程」（下稱系爭工程），於民國91年7月5日與被上訴人簽訂材料訂購書（下稱系爭契約），購買預拌混凝土，約定水泥含量如被上訴人提供予伊之系爭工程「配合比例設計計算表」（製表日期為 91年6月12日，下稱91年配比表）所載之392公斤/立方公尺，全水泥配比。

伊以前揭混凝土完成系爭建物後，業主以系爭建物樓版有大量環狀裂縫、樑版裂損之現象及建物混凝土抗壓強度不足，結構上有安全疑慮為由，請求伊修補，且拒不發還保留款，致伊受有支出修補工程相關費用之損失。

而該混凝土經鑑定確有水泥含量及水膠（灰）比不符約定品質之瑕疵，且與系爭建物混凝土抗壓強度不足、裂縫間有因果關係等情。

爰依系爭契約特別條款（下稱特別條款）第8條約定及民法第360條、第227條第2項等規定，一部求為命被上訴人給付第一階段修補工程所生相關損失新臺幣（下同） 160,425,151元本息之判決。

並於原審追加求為命被上訴人再給付第二階段修補工程所生相關損失137,544,157元本息之判決。

被上訴人則以：特別條款第2條已約明伊得以不超過膠結用量20%之爐石飛灰取代水泥配比用量，兩造間並無「水泥含量392公斤/立方公尺」、「全水泥配比」之約定，伊交付之預拌混凝土，業經上訴人及監造單位依特別條款第3至7條、第11條、第18條約定檢驗合格，並無瑕疵。

又伊就供應之預拌混凝土品質，依國家標準CNS3090A2042預拌混凝土規範及民法第373條規定，僅負責至工地預拌車卸料口，上訴人預先擬定用於同類契約之特別條款第8條，不當加重伊之責任，免除上訴人責任，對伊產生重大不利益，顯失公平，依民法第247條之1規定應屬無效。

另上訴人提起本件訴訟，距伊交付系爭混凝土時，已逾5 年，上訴人對伊之損害賠償請求權已罹於時效，不得再為請求。

況縱伊應負損害賠償責任，上訴人施工不當，未依規範進行養護預拌混凝土，亦與有過失，且為主因等語，資為抗辯。

原審將第一審所為命被上訴人給付17,641,718元本息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並維持第一審所為駁回上訴人請求被上訴人給付5,239,276 元本息部分之判決，駁回其就該部分之上訴及追加之訴，無非以：上訴人於91年7月5日與被上訴人簽約購買系爭工程所需之強度2000psi、3000psi及4000psi 預拌混凝土，嗣於92年10月間加購強度5000psi 之預拌混凝土（下合稱系爭混凝土），兩造約定系爭混凝土配比由被上訴人負責決定。

依內政部訂頒之結構混凝土施工規範（下稱內政部施工規範）第18章及國家標準CNS3090 （⒈適用範圍）之規定，可知預拌混凝土品質雖由強度、耐久性、體積穩定性及水密性加以評定，然兩造既約定系爭混凝土配比由被上訴人負責，且未就耐久性、體積穩定性及水密性等為要求，復未作工地養護試體，足見系爭混凝土品質係以試驗室養護試體強度為評定標準，被上訴人就品質僅負責至指定交貨地點為止。

系爭混凝土運送至工地時，已由上訴人或業主監造單位依約隨機抽樣，製作圓柱抗壓試體進行試驗，28天抗壓強度均大於契約之要求，堪認並無不符約定品質之情形。

上訴人稱抽樣試體僅占總體積之 0.0101%，無法得知系爭混凝土全部品質狀況云云，並無可採。

被上訴人既否認91年配比表係簽約前所提出，該配比表復未明定於系爭契約或以之為附件，自非契約內容。

在無系爭混凝土實際供料配比表之情形下，經以行政院公共工程委員會訂頒之公共工程施工綱要規範（下稱施工綱要規範）第03050章V9.0第2.1.1節（混凝土材料規格）配比設計參考表之混凝土膠結材料最低用量參考值360公斤/立方公尺，扣除自系爭建物取得之硬固混凝土水泥量平均291.2公斤/立方公尺，推算卜作嵐材料用量約為 68.8公斤/立方公尺，占膠結用量僅為19.11%，堪認系爭混凝土卜作嵐材料占膠結用量，合於特別條款第2條約定之20% 以內。

況依內政部施工規範第3章規定可知，影響混凝土強度主要因素為「水膠比」〔即水與膠結材料（如水泥、水淬爐碴粉、飛灰、矽灰及火山灰等「卜作嵐」材料）之比率〕，非僅以「水泥用量」多寡認定，尚無文獻顯示以爐石飛灰等卜作嵐材料取代水泥作為膠結材料，與裂縫產生有直接關係，上訴人未能證明系爭混凝土有水泥用量、水膠（灰）比不符合雙方約定品質之瑕疵、系爭建物裂縫與水泥用量不足間有因果關係。

至於特別條款第8條雖約定系爭混凝土品質強度及控制工作由被上訴人負責，施工後若經確認因混凝土品質不良，對結構上有安全顧慮時，其須無條件負責拆除重作或增加補強措施，並賠償上訴人損失，然系爭契約為依照上訴人預定用於同類契約之條款所訂立，被上訴人之給付義務，於系爭混凝土運至工地，在預拌車卸料口即已完成，現場澆置後之硬固混凝土強度及品質，除預拌混凝土供料品質外，亦受施工因素影響，上開約定，無異免除或大幅減輕上訴人受領系爭混凝土後應負擔之危險，並免除其因施工因素應負擔之責任，加重被上訴人之責任，由其就不能控制之施工因素造成之損害為賠償，對被上訴人有重大不利益，不符公平合理原則，應屬無效。

則上訴人依特別條款第8條及民法第360條、第227條第2項等規定，請求被上訴人賠償第一階段修補工程所生之相關損失22,880,994元本息及追加請求賠償第二階段修補工程所生之相關損失 137,544,157元本息，均無理由等詞，為其判斷之基礎。

按原告就其主張之利己事實，依民事訴訟法第277條前段規定，固須證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡舉證之責。

惟其倘能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明為必要。

又法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，復為民事訴訟法第222條第3項所明定。

查上訴人為施作業主系爭工程之需，向被上訴人購買系爭混凝土，被上訴人依特別條款第2條約定，負責各該預拌混凝土之配比設計，且應配合工地要求提出各類強度預拌混凝土配比表，91年配比表為被上訴人提供予上訴人，為原審認定之事實。

而預拌混凝土種類繁多，其品質（含成分、配比設計、材料來源、抗壓強度、坍度等）渉及買賣價金之計算、工程品質及建物結構安全等事項，攸關定作人、承攬人、材料供應商間相關之履約事責，衡情為兩造交易之重要事項。

上訴人就此迭主張：被上訴人提出91年配比表及92年4月8日（製表日期）配比表為要約，伊同意上開配比，始與之簽約購買預拌混凝土，該配比表為系爭契約之重要內容等語（原審卷㈠215至216頁、卷㈡21至23、159至163、176至178頁、卷㈢166至181頁），參諸預拌混凝土之配比成分為交易重要事項、91年配比表為被上訴人製作後提交上訴人收執，該配比表明載系爭工程名稱及配合該工程之預拌混凝土比例設計（含強度、塌度、水灰比、料材尺寸、廠牌及砂、石、水泥及水之用量等）、系爭契約之附件「系爭工程施工規範」 C4.2.⑵記載：混凝土使用前上訴人應依業主建築師同意之施工計劃書內容，提送混凝土配比書，經建築師認可等語、「合約一般條款」（下稱一般條款）第1條明定：被上訴人對上訴人與業主所定施工規範及圖說等應事先詳細閱讀，應以該資料作為報價之依據，並以能通過業主驗收為準，不合格被上訴人無償重送或予以扣款處理等語，而特別條款第2條亦約明被上訴人應配合工地要求提出各類強度預拌混凝土配比表，以及被上訴人迄未提出其他預拌混凝土配比表供參，則此等間接證據及其所證明之間接事實，依論理及經驗法則，是否仍不足以推定91年配比表為被上訴人為供上訴人送交業主建築師認可，依業主所定施工規範及圖說所製作，且經兩造合意以之為預拌混凝土品質約定等事實，即非無再事研求之必要。

原審逕以系爭契約無以91年配比表為內容或附件之明文，即認上開配比表非契約內容，自嫌速斷。

又原審未究明兩造合意買賣者究為何種配比品質之預拌混凝土（含針對系爭4 種預拌混凝土之膠結材料成分及用量、抗壓強度、水灰（膠）比等項之約定），復認系爭建物採樣取得之硬固混凝土鑽心試體不足以證明系爭混凝土交付時之品質，則其遽以施工綱要規範第03050章V9.0第2.1.1節之「混凝土基本材料及施工一般要求」配比設計參考表所載膠結材料最低用量參考值360公斤/立方公尺，扣除不能證明系爭混凝土品質之系爭建物硬固混凝土之水泥量（平均）291.2公斤/立方公尺，推算系爭混凝土卜作嵐材料用量為68.8公斤/立方公尺，占膠結用量19.11 %，進而認系爭混凝土卜作嵐材料占膠結用量未逾特別條款第2條約定之20% ，無水泥用量、水膠（灰）比不符約定品質瑕疵，除有認定事實不依證據之情形外，亦有判決理由矛盾之違法。

次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任及其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第1款、第2款、第4款所明定，惟此乃係一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。

上開規定所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。

原審既認上訴人為施作系爭工程之需，向被上訴人購買系爭混凝土，被上訴人應配合工地要求提出各類強度預拌混凝土配比表。

參以被上訴人為以生產、販售水泥製品為主要業務之專業廠商，簽約前復已詳細閱讀上訴人與業主所訂之施工規範及圖說，知悉系爭混凝土應以能通過業主驗收為準，不合格概由其重新送料或扣款處理，系爭混凝土澆注時，應派品管及調度人員駐工地，負責控制混凝土品質及調派預拌車輛，並以之為報價依據（一般條款第1條、特別條款第20條參見）。

則原審就被上訴人受取其衡量前揭契約所定事責之成本及風險後報價之價金，並依特別條款第8條約定，就買賣標的物（預拌混凝土）「品質」不良，致生結構上安全顧慮，負責拆除重作或增加補強措施及賠償義務，依系爭契約（預拌混凝土買賣）本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，究有何顯失公平之事，未說明理由，而以特別條款第8條所未規範之施工因素（泵送過程是否加水、搗實情形、養護狀況、有無提前不當加載等）所生損害為據，認該規定免除（或大幅減輕）上訴人受領混凝土後應負擔之危險，並免除其施工因素所造成硬固混凝土品質不良之責任，加重被上訴人之責任，顯失公平，應屬無效，亦有可議。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
法官 周 玫 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 17 日